裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第477號民事判決
裁判日期：民國104年05月29日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決103年度簡上字第477號上訴人中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 吳春臺 訴訟代理人 陳依伶 律師被上訴人 陳金盆 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國103年10月17日本院高雄簡易庭103年度雄簡字第1621號第一審判決提起上訴，經本院於民國104年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
本院一○三年度司執字第三九五九七號強制執行事件於民國一百零三年七月三日所製作之分配表次序六及次序八均應剔除，並將上開金額於新臺幣參拾捌萬玖仟壹佰伍拾參元改分配予上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：
（一）按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。經查，上訴人前以本院94年度執字第33023號債權憑證為執行名義，向本院民事執行處聲請對訴外人即債務人 陳春 註即 陳聰註 （下稱 陳春註 ）所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地及同段2175建號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號3樓及共同使用部分之同段2201建號建物（下稱系爭不動產）強制執行，經本院以103年度司執字第39597號受理（下稱系爭執行事件），於民國103年
7月3日作成分配表（下稱系爭分配表），定於同年7月18日分配，系爭不動產第2順位抵押權人即被上訴人未具狀聲明參與分配，本院民事執行處逕依謄本所載金額列扣執行費用新臺幣（下同）12,000元及分配第2順位抵押權債權額150萬元，如系爭分配表次序6、8所示。上訴人於同年7月10日收受系爭分配表後，於分配前1日之同年
7月17日19時21分許提出聲明異議狀至本院，並於同年7月28日檢附本件起訴狀繕本，向本院民事執行處陳報起訴證明，業經本院依職權調取系爭執行事件案卷，核閱無誤，並有上訴人提出之快捷郵件執據及查詢單附卷可稽（見本院卷第49頁），上訴人提起本件分配表異議之訴，合於程序上之規定，先予敘明。
（二）本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：上訴人對陳春註有389,153元之債權存在，向本院民事執行處聲請對陳春註所有系爭不動產為強制執行，被上訴人為系爭不動產之第2順位抵押權人，然於系爭執行事件未具狀參與分配，且未提出任何消費借貸契約證明文件，亦未舉證有金錢之交付，被上訴人所述自90年至100年間多筆借款給陳春註，並無證據，亦與登記不符，難認有該借貸關係存在，抵押權自失其附麗，爰依強制執行法第41條第1項前段規定，提起本件分配表異議之訴。於原審聲明：系爭分配表次序6及次序8均應剔除，並將上開金額於389,153元改分配予上訴人。
三、被上訴人則以：被上訴人與陳春註為姊弟關係，陳春註自90年起陸續向被上訴人借款，被上訴人多次以現金交付陳春註30萬、20萬、10萬、5萬、3萬元不等之金額，於100年間借款金額已達150萬元（下稱系爭債權），雙方約定由陳春註簽發票據，並提供系爭不動產於100年5月12日設定金額
150萬元之第2順位抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，作為清償債務之擔保，系爭抵押權為真實，上訴人請求更正系爭分配表，應無理由等語，資為抗辯。於原審聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審審理結果，認系爭債權及系爭抵押權均為真正，上訴人之訴無理由，為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，除援用原審主張及陳述外，另補陳：被上訴人於原審請求函調高雄市高雄地區農會鼓山分會（下稱高雄農會）及中國信託銀行股份有限公司高雄分行（下稱中國信託銀行）之交易明細，於系爭抵押權設定登記日前後並無150萬元之提領或轉出紀錄，且自90年起至100年間被上訴人提領逾500萬元，何以僅其中150萬元為借款？又哪些提領紀錄為150萬元借款所為？況提款之原因眾多，不可一概而論，被上訴人亦自陳其有基本生活開銷及經營香燭店鋪現金流用之需求，難因提款逾500萬元即認有借款150萬元之事實。又系爭不動產於100年間曾經上訴人聲請查封拍賣，嗣上訴人撤回執行，本院民事執行處於100年4月28日發函通知地政機關塗銷查封登記，被上訴人與陳春註旋於100年5月12日設定系爭抵押權，顯見陳春註係因知悉本件欠款未清償，為免系爭不動產再次遭查封拍賣，方以虛偽債權設定系爭抵押權，益徵系爭抵押權所擔保之系爭債權確實不存在等語。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭分配表次序6及次序8均應剔除，並將上開金額於389,153元改分配予上訴人。被上訴人則經合法通知，未於言詞辯論期日到場，僅以書狀陳述：伊與陳春註間確有消費借貸關係，原審判決理由之論證及判斷皆堪認正確，上訴人提起本件上訴實屬無稽等語。並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
（一）上訴人前以本院94年度執心字第33023號債權憑證（原執行名義為本院94年度票字第1479號民事裁定）為執行名義，向本院民事執行處聲請對陳春註所有系爭不動產強制執行，經本院以系爭執行事件受理，嗣於103年6月18日以2,530,699元拍定，並於103年7月3日製作系爭分配表，通知於103年7月18日實行分配。
（二）被上訴人雖未聲明參與分配，本院民事執行處以被上訴人登記為系爭不動產之第2順位抵押權人，而於系爭分配表次序6、8，列逕扣執行費用12,000元、第2順位抵押權債權150萬元，受分配金額為1,478,138元。
（三）系爭抵押權所擔保之系爭債權係登記為「擔保債務人對抵押權人於100年5月11日所立現金消費借貸」。
六、本件之爭點：㈠被上訴人與陳春註間是否有系爭債權存在？㈡上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求將系爭分配表中關於被上訴人所受分配次序6及8均應剔除，並將上開金額於389,153元改分配予上訴人，是否有據？本院分述判斷意見如下：
（一）被上訴人與陳春註間是否有系爭債權存在？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之；倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。另分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。本件上訴人以系爭債權不存在為由，提起分配表異議之訴，自應由主張系爭債權存在之被上訴人，就其與陳春註間有借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
⒉經查，被上訴人固於原審請求函調高雄農會及中國信託銀
行之交易明細（見原審卷第33至61頁），並舉證人陳春註之證詞（見原審卷第96至98頁），以證明其與陳春註間確有系爭債權存在，然陳春註為被上訴人之弟，與被上訴人關係密切，其所為證詞是否可信，已有疑義，且陳春註於原審審理時對於系爭抵押權何時設定乙節，證述：忘記日期等語（見原審卷第97頁），卻能清楚記憶10幾年來之借款金額，顯有疑義，其所為證詞，應不足採信。又就上開交易明細觀之，僅有被上訴人之提領紀錄，而無任何匯款或轉帳至陳春註帳戶之交易紀錄，且被上訴人於原審提出書狀自承：上開提領紀錄有些用於個人基本生活開銷及經營香燭店舖等語（見原審卷第80頁），則尚難以上開交易明細之提領紀錄，而認被上訴人與陳春註間確有消費借貸之意思表示及借款業已交付之事實，另被上訴人與陳春註於系爭抵押權設定登記時，於抵押權設定契約書之「擔保債權種類及範圍」係記載：「擔保債務人對抵押權人於10
0年5月11日所立現金消費借貸」等語（見原審卷第15頁背面），倘若被上訴人與陳春註係長達10年之分次借款及交付現金，豈會於抵押權設定契約書明確記載借款日期為「100年5月11日」？又倘若陳春註自90年起至100年間陸續向被上訴人借款150萬元為真，被上訴人應會記錄歷次借款日期及金額，否則長達10年期間，如何清楚記憶借款總額為若干？然卻未能提出任何借款明細，難認被上訴人與陳春註間確有系爭債權存在，被上訴人此部分所辯，委不足採。
（二）上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求將系爭分配表中關於被上訴人所受分配次序6及8均應剔除，並將上開金額於389,153元改分配予上訴人，是否有據？經查，被上訴人與陳春註間並無系爭債權存在，已如前述，被上訴人請求將系爭分配表中關於被上訴人所受分配次序6及8均應剔除，自屬有據。又上訴人受讓訴外人怡信資產管理股份有限公司對於陳春註之系爭債權，本金為142,858元，及自93年12月1日起至清償日止，按週年利率18%計算之利息等情，亦有本票正本、本院94年度執心字第33023號債權憑證、債權讓與存證信函、回執、債權讓與證明書、債權讓與金額表、債權讓與契約書、登報證明等，附於系爭執行事件案卷可稽，則上訴人主張其受分配金額應為本金142,858元，加上自93年12月1日起至系爭分配表作成前數日即103年6月27日止之利息246,295元，共計389,153元【計算式：142,858元（本金）＋142,
858元×3,496日（93年12月1日起至103年6月27日止）×18%÷365日（利息）＝389,153元】，洵屬有據。
七、綜上所述，被上訴人無法舉證證明其與陳春註間確有系爭債權存在，系爭債權自不得列入系爭分配表中受分配，且上訴人對陳春註有389,153元債權，從而，上訴人依強制執行法第41條第1項前段規定，請求系爭分配表次序6及次序8均應剔除，並將上開金額於389,153元改分配予上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦，經審酌後，認均與本件之判決結果無影響，爰不一一論述，併予敘明。
九、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第385條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國104年5月29日
民事第五庭審判長法官張維君
法官饒志民法官秦慧君以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國104年5月29日
書記官黃振祐