裁判字號：臺灣新竹地方法院103年易字第374號刑事判決
裁判日期：民國104年02月06日
裁判案由：賭博
臺灣新竹地方法院刑事判決103年度易字第374號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告曾莉娟選任辯護人呂朝章律師
孫瀅晴律師被告 張義忠 被告 林炎 進上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1087
5號），本院判決如下：
主文曾莉娟、張義忠、 林炎進 均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告曾莉娟於民國102年3月起經營址設新竹市○區○○里○○路○○號地下一樓之「站前電子遊戲場業」（以下簡稱系爭遊戲場，登記負責人亦為曾莉娟），竟意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及公然賭博之犯意，自102年3月起，在上開遊戲場之公眾得出入場所擺設賭博性電玩「賓果連線」8台、「連線7PK」8台、「百家樂」
8台、「深水炸彈」1部、「7PK單人座」7台、「座式賓果」3台、「座式7PK」3台、「行星賓果」1台、「潘金連」1台、「長毛象」1台、「水滸傳」2台、「海豚全盤」1台、「野蠻世界」13台、「野蠻世界2代」2台、「JUNGLE3代」2台等共73機台供不特定人士賭博財物，並自10
2年3月起，陸續以每月新臺幣（下同）3萬8,000至4萬元之薪資，僱用具有犯意聯絡之被告林炎進（林炎進於102年10月起始受雇於曾莉娟）、張義忠，由被告林炎進擔任櫃臺人員，負責管理現場事務及開分、洗分，被告張義忠在店內廁所內兌換現金予賭客，由不特定之賭客入場後以1元開
1分之比例在選定之機臺向被告林炎進開分，並依所選機臺之輸贏規則賭玩，若賭客所押賭注中獎，可以獲取預設倍數之不等分數，若未中獎，則下注分數悉歸店家所有，俟賭客不續玩時即告知被告林炎進欲洗分，由被告林炎進確認機臺上剩餘分數後，以1,000分兌換1張1,000分再玩卡之比例先折算成再玩卡；1萬分兌換1張1萬分再玩單之比例先折算成再玩單，並指示賭客至店內廁所，由被告張義忠在廁所內以再玩卡、再玩單上所載之分數以1比1之比例兌換成現金，藉此與不特定人賭博財物。嗣於102年11月19日凌晨1時許，警員 陳正憲 、 余有志 喬裝賭客進入上開遊戲場後，分別持現金1萬4,000元、1萬元向被告林炎進、 蔡明軒 （蔡明軒涉犯賭博等罪嫌部分，另為不起訴處分）開分把玩後，即向被告林炎進表示欲洗分，被告林炎進先將所剩分數分別開立2萬元、1萬元再玩單予陳正憲、余有志2人，再指示陳正憲、余有志前往廁所換現金，陳正憲、余有志進入廁所後，被告張義忠進入廁所，先以2萬元現金向陳正憲換得2萬元再玩單，再將1萬元現金交付予余有志之際，陳正憲、余有志隨即表明身分，當場查獲，並扣得再玩單2紙、現金
4萬元（張義忠身上）、5萬1,000元（遊戲場櫃臺）與IC版（電玩IC版及5台電腦主機）11片等物，始查悉上情。因認被告3人係涉犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪、第268條前段、後段之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）；且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是以本案被告曾莉娟、張義忠、林炎進既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告曾莉娟、林炎進、張義忠3人涉犯上開罪嫌，無非係以證人即警員余有志、陳正憲於偵訊中之證述、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄（張義忠、102年11月19日、新竹市○○路○○號B1）、扣押物品目錄表、新竹市警察局第二分局扣押筆錄（ 方信權 、102年11月19日、新竹市○○路○○號B1，起訴書誤載為苗栗縣警察局扣押物品清單，應予更正）、扣押物品目錄表、扣案之賭資照片2張、查獲現場照片10張、新竹市警察局第二分局東門派出所臨檢紀錄表（
102年11月19日、新竹市○○路○○號地下1樓、站前電子遊戲場業）、扣案之再玩單2張、IC板（5臺電腦主機之電玩IC板）11片、現金共91000元等為其論據。
五、訊據被告曾莉娟、張義忠、林炎進均堅詞否認犯刑法第266條第1項前段、第268條之罪，被告曾莉娟辯稱：伊沒有雇用被告張義忠，被告張義忠兌換現金乙節，伊並不知情等語；被告林炎進辯稱：案發當日伊沒有指示警員至廁所換現金等語；被告張義忠則辯稱：伊並非受僱於系爭遊戲場，只是顧客，伊是聽朋友說可以賺取300元「佣金」，才至廁所內與警員兌換現金等語。
六、經查：
（一）被告曾莉娟於102年3月起擔任系爭遊戲場之登記與實際參與經營之負責人，該遊戲場因領有新竹市政府核發之電子遊戲場營業級別證，可以在店內擺放電子遊戲機，被告曾莉娟即於系爭遊戲場內擺設如上一、所示名稱之電子遊戲機機具共73台，並提供飲食、茶水；林炎進自102年10月起經曾莉娟雇用，每月薪資3萬8千元，任職於系爭遊戲場，擔任櫃臺人員，負責管理現場事務、遞送茶水、操作上開機具之開分、洗分及為顧客開立「再玩卡」、「再玩單」等工作。系爭遊戲場之經營方式如下：不特定人進入該遊戲場時，均需繳納最低消費300元（可抵用），選定機台後，以各機台內建之比例，用現金換取分數，由系爭遊戲場職員以鑰匙「開分」，並依所選機臺之輸贏規則把玩，不續玩時，即告知系爭遊戲場職員「洗分」，由職員確認機臺上剩餘分數後，開立「再玩卡」或「再玩單」。102年11月18日晚間11時許至同年月19日凌晨，新竹市警察局第二分局東門派出所警員陳正憲、余有志喬裝為一般客人，進入系爭遊戲場，分別陸續持現金1萬4,000元、1萬元向被告林炎進、證人蔡明軒開分把玩後，即向被告林炎進表示欲洗分，由被告林炎進將所剩分數分別開立
2萬元、1萬元「再玩單」予陳正憲、余有志2人，嗣陳正憲、余有志進入男廁大號間內，被告張義忠即進入廁所，詢問渠等欲兌換之金額後，即透過大號間門縫先以2萬元現金向陳正憲換得2萬元「再玩單」，再將1萬元現金交付予余有志之際，陳正憲、余有志隨即表明身分，當場查獲，嗣於102年11月19日凌晨1時35至55分，由新竹市警察局第二分局東門派出所警員實施臨檢後，扣得「再玩單」2張、現金4萬元（張義忠身上）、5萬1,000元（遊戲場櫃臺）與IC版（電玩IC版及5台電腦主機）11片等情，為被告曾莉娟、林炎進、張義忠坦白承認（見本院卷第18至20頁、第40至44頁，臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第10875號卷【以下簡稱偵查卷】第8至9頁、第10至12頁、第15至16頁、第78至80頁、第80至83頁、第
133至135頁、第147至150頁、第155至157頁），另有證人陳正憲、余有志於偵訊中之證述（見偵查卷第121至123頁）、證人即系爭遊戲場職員方信權、蔡明軒於警詢、偵訊中之證述（見偵查卷第13至14頁、第17至18頁、第73至第77頁、第135至138頁）、案發當日系爭遊戲場內顧客 林宗德 於警詢、偵訊中之證詞（見偵查卷第19至20頁、第72至73頁、第132至133頁）、職務報告1份（見偵查卷第7頁）、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄（張義忠、102年11月19日、新竹市○○路○○號B1）、扣押物品目錄表（見偵查卷第21至23頁）、新竹市警察局第二分局扣押筆錄（方信權、102年11月19日、新竹市○○路○○號B1）、扣押物品目錄表（見偵查卷第24至27頁）、查獲現場之照片共12張（見偵查卷第28至34頁）、新竹市警察局第二分局東門派出所臨檢紀錄表（102年11月19日、新竹市○○路○○號地下1樓、站前電子遊戲場業）（見偵查卷第35頁）、保管條（方信權、102年11月19日）（見偵查卷第36頁）、新竹市政府102年6月11日府產商字第0000000000號電子遊戲場業營業級別證（曾莉娟、站前電子遊戲場業）（見偵查卷第38頁）、新竹市政府102年5月31日府產商字第0000000000號函暨附曾莉娟身分證正反面影本（見偵查卷第39至40頁）、證人方信權繪製之機臺擺設位置圖2張（見偵查卷第41至42頁）及扣案之「再玩單」2張（見偵查卷第37頁）、現金共9萬1千元及IC版共11片在案，應堪信屬實。
（二）被告3人固以前語為辯，然查：證人陳正憲、余有志於偵訊中明確證述：「我直接叫林炎進洗分數，洗完分數林炎進有開一張2萬元洗分單給我，我問他要去哪裡換，林炎進就說廁所。我一個人去廁所大號間等，過了30秒之後就有人進來敲門，對方問我要換多少錢，我就把洗分單從廁所門縫拿給他，對方就拿2萬元給我。當時余有志在外面看，余有志有確定換錢給我的人是張義忠、、、。後來余有志進去廁所時，我守在廁所外面，隨後看到張義忠進去，當時沒有其他人進出，後來余有志拿到錢之後，就把門打開，我當場把張義忠逮捕」、「我跟林炎進說我要洗分，問林炎進說要到廁所嗎？林炎進跟我點頭，之後我就進廁所，我有看到張義忠跟在我後面進來，一樣是到廁所大號間，大約差10秒鐘，就有人問我是不是要換錢，我沒有看到臉，我就說對，我就把洗分單給他，對方就給我現金1萬元，這段過程是陳正憲在外面看到誰進廁所。」等語（見偵查卷第122頁），此一秘密兌換之方式，倘未經被告林炎進指引證人陳正憲、余有志及通知被告張義忠，證人陳正憲、余有志焉能得知可至系爭遊戲場廁所隱密空間，旋於數十秒時間內即向被告張義忠兌換現金成功？又若被告張義忠並非受僱於系爭遊戲場，而僅係聽聞朋友告知可以賺取300元「佣金」始進入廁所內以現金兌換「再玩單」，又為何未扣除上開「佣金」或以其他方式獲取利益，即以「再玩單」上全額分數兌換如數之現金？足認證人陳正憲、余有志證述之上開過程，確實係其佯裝一般客人親身經驗之過程，而非係為順利破案所刻意捏造之證詞，應認被告林炎進確有指示證人陳正憲、余有志前往廁所與被告張義忠兌換現金，而被告張義忠確係受僱於系爭遊戲場，於被告林炎進通知後，至店內廁所兌換現金，被告林炎進、張義忠所述之辯解均不足採信；再者，一般電子遊戲場所需資金不菲，非有負責人同意，員工應無資力且不敢私自進行兌換現金之經驗法則，本件被告曾莉娟若未曾授意被告林炎進、張義忠得以現金與警員陳正憲、余有志兌換渠等之「再玩單」之行為，被告林炎進當不致恣意通知指示證人陳正憲、余有志向被告張義忠以「再玩單」兌換現金，準此，足認被告曾莉娟確有指示張義忠、林炎進於系爭遊戲場以現金與警員陳正憲、余有志兌換「再玩單」之行為，被告曾莉娟此部分之辯解，亦不足採信。
（三）依前所述，102年11月18日晚間11時許至同年月19日凌晨，警員陳正憲、余有志喬裝為一般客人，進入系爭遊戲場把玩機台後，被告曾莉娟、張義忠、林炎進確有以「再玩單」向被告等3人兌換現金之行為，固應認定與事實相符，惟按：
1.共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由1人單獨完成犯罪，而由2人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有2人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。而「對向犯」則係2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之2個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年臺非字第
233號判例參照）。
2.賭博罪係屬「必要共犯」中之「對向犯」，亦即2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪。縱一方意在以非事前所能預知而勝負繫諸於偶然之事實，以爭取財物之得喪，茍對向之一方並非如此，而係意在誘捕偵查犯罪，其本身並無賭博之犯意，則雙方顯然並無相互對立之意思合致，自與賭博罪係屬「對向犯」之概念不合。依卷內證據，足認證人陳正憲、余有志係為查緝賭博案件，方進入該遊戲場內把玩，其2人最後要求將「再玩單」兌換現金之意思表示，目的係欲誘發被告曾莉娟、林炎進、張義忠之賭博犯意，並非基於對賭之真意自明；從而，被告曾莉娟、張義忠、林炎進縱當時業經引誘發出對賭之意思表示，其與警員陳正憲、余有志間既未達成賭博「對向犯」之意思合致，顯無法達成刑法賭博罪「既遂」之構成要件，亦難認定被告曾莉娟、張義忠、林炎進
3人有犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，此外，刑法第266條、第268條之罪亦均無處罰「未遂犯」之規定，本院自難就上開部分以上開罪刑相繩。
（四）再者，本案系爭遊戲場職員方信權、蔡明軒於警詢、偵訊中均證稱系爭遊戲場並無提供換取現金之服務等語（見偵查卷第13至14頁、第17至18頁、第73至第77頁、第135至138頁）、案發當日系爭遊戲場內顧客林宗德於警詢、偵訊中亦證稱：伊第一次去系爭遊戲場就有問店家能不能換錢，店家說這裡沒有，伊就拿錢開分在系爭遊戲場裡玩機台消磨時間等語（見偵查卷第19至20頁、第72至73頁、第132至133頁），實難認定被告曾莉娟、張義忠、林炎進曾有為其他不特定客人以「再玩單」兌換現金之情，而扣扣案如（一）所示之之現金9萬1千元、IC版及其餘卷內書證，亦無從作為被告3人不利認定之依據，是卷內既無其他積極證據足以認定確有其他不特定人於系爭遊戲場內為刑法第266條第1項之「賭博」之行為，亦無從認定起訴書所載被告曾莉娟、張義忠、林炎進3人共同犯刑法第268條之罪係屬有理由，亦附此敘明。
七、綜上，本案卷證資料，僅能證明被告3人曾於102年11月8日晚間至9日凌晨，曾應未有真正賭博犯意之警員陳正憲、余有志要求兌換現金之舉，然因此行為與刑法構成要件難認該當，實無從依此認定被告3人犯刑法第266條第1項前段、第268條之罪，此外，卷內查無其他積極確切之證據足資證明有其他不特定人於系爭遊戲場內為刑法第266條第1項「賭博」之行為，依前開之說明及罪疑惟輕之刑事訴訟原則，本件起訴書記載被告3人犯刑法第266條第1項、第268條之犯罪既屬不能證明，自應依法為被告3人無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁貫育到庭執行職務。
中華民國104年2月6日
刑事第五庭法官張詠晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年2月9日
書記官吳玉蘭