裁判字號：最高法院89年台上字第2128號刑事判決
裁判日期：民國89年04月20日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二一二八號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年二月二十六日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第二一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一九五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定被告甲○○係未滿十四歲之×××（姓名年籍詳卷，本案案發時年僅
五、六歲許）之生父，與其妻感情不甚融洽，情慾不能調和，且其妻在工廠工作常工作至深夜才返家，竟基於猥褻幼女之概括犯意，自民國八十三年七月二十九日或該日後不久之某日起，在台南縣○○鄉○○路○號住處，趁其妻不在家之際，連續多次藉為×××洗澡或陪同×××睡覺時，以手撫摸×××下體陰部，並以手指插入挖弄，以滿足其淫念，致×××陰部充血紅腫，並有出血現象，嗣於八十四年一月二十八日被告之妻即×××之母洪○鳳帶×××回娘家過年，翌（二十九）日 洪小鳳 之妹 洪依玲 替×××洗澡時觸及×××陰部，×××哭泣喊痛，並發現×××下體流血，經向×××追問原因，×××始告知係其父撫摸挖弄其陰部而查悉上情等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處被告連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查㈠八十六年十二月十九日修正公布施行之刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知左列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。」旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟發見真實，並顧及程序之公正。原審於審判期日訊問被告時，並未踐行上開程序，其訴訟程序已難認無瑕疵。㈡已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。復按刑法上之猥褻罪，因不含有強暴脅迫之性質，並不當然發生傷害之結果，故猥褻之行為如發生傷害之結果，並不當然為猥褻行為所吸收，自應另行論罪。本件檢察官以被告涉有連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪嫌提起公訴，並指出被告之犯罪事實，為多次利用替其女×××洗澡或乘×××睡覺時，以手指撫摸×××下體並用手指插入，致×××下體受傷流血等情。原判決對於檢察官起訴被告傷害其女×××（經其母合法告訴）部分，置而不論，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈢採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件原審採為判決基礎之重要證據即證人洪依玲之證述，及被告之女×××受傷之病歷表影本、 蔡善教 醫師函，於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向被告提示、宣讀或告以要旨，而逕採為認定被告犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。又刑法已於八十八年四月二十一日修正公佈施行，關於對於未滿十四歲之女子為猥褻之刑罰，與修正前之刑法之規定，已有不同，案經發回，應一併注意比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年四月二十六日
Ｚ