臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度朴簡字第13號
原 告 台新資產管理股份有限公司
法定代理人 吳統雄
訴訟代理人 謝智翔
被 告 黃秋 棠
黃致銘
上列當事人間請求塗銷抵押權移轉登記等事件，本院於民國103
年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告間就附表所示土地所設定之抵押權其擔保債權不存在。
被告黃致銘應將前項之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬肆仟零陸拾捌元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民
事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一
造辯論而為判決。
二、原告起訴主張略以：
㈠被告 黃秋棠 於民國93年11月1日向原告申請信用卡使用，自
94年12月5日起即未依約繳款，至97年8月11日止共積欠新臺
幣（下同）253,258元未清償，原告已對其取得執行名義即
本院99年度司執字第22493號債權憑證，但被告黃秋棠於94
年8月15日將如附表所示土地（下稱系爭土地）設定擔保債
權1,500,000元之抵押權登記予被告黃致銘（下稱系爭抵押
權），被告黃致銘為被告黃秋棠之兄理當知悉被告被告黃秋
棠積欠原告債務之情事，且系爭抵押權所擔保之債權清償日
期為97年8月11日，迄今已逾5年，被告黃致銘於系爭抵押權
清償日期後仍積欠其它債權人多筆債務，被告黃致銘竟於其
陷財務困難時仍未見其行使抵押權進行求償，其等顯然為避
免被告黃秋棠因債務問題導致系爭土地遭原告強制執行，而
通謀虛偽將系爭土地設定系爭抵押權予被告黃致銘，致原告
於102年4月1日聲請就系爭土地為強制執行時即本院102年度
司執字第11532號債務執行事件（下稱系爭執行事件），遭
本院執行處以該土地有系爭抵押權設定登記存在，經鑑價後
顯無拍賣實益為由，撤銷查封登記，既然系爭抵押權所擔保
之債權應不存在，被告黃秋棠自得請求被告黃致銘塗銷系爭
抵押權登記，然被告黃秋棠怠於行使其權利，原告為其債權
人，自得代位行使之，因此，依民法第87條、113、242條規
定，提起本件訴訟確認系爭抵押權擔保之債權不存在，被告
黃致銘並應塗銷系爭抵押權等語，並先位聲明：如主文第1
、2項所示。
㈡倘認原告先位訴訟無理由，被告黃秋棠設定系爭抵押權予被
告黃致銘未清償積欠原告之債務，設定系爭抵押權應無對價
關係而為無償行為，而被告黃秋棠除系爭土地外，別無其他
財產可供原告執行，則被告黃秋棠設定系爭抵押權，自屬以
財產權為目的而有害於原告債權之無償行為，因此，依民法
第244條第1、4項之規定，原告亦得依法行使撤銷權，並請
求被告黃致銘就系爭抵押權登記予以塗銷等語，並備位聲明
：⒈被告間就系爭抵押權之設定行為應予撤銷。⒉被告黃致
銘應將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀做任何
聲明或陳述。
四、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。次按
確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起
；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不
明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，
且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經
法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受
確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例
意旨參照）。本件系爭土地之所有權人即被告黃秋棠為原告
之債務人，而原告先位聲明主張被告黃秋棠無資力可供清償
其積欠原告之債務，被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權
，係通謀虛偽意思表示而無效，請求被告黃致銘應將就系爭
抵押權設定登記予以塗銷，而被告間設定系爭抵押權登記是
否出於通謀虛偽意思表示而無效，為原告得否代位被告黃秋
棠請求被告黃致銘塗銷系爭抵押權設定登記之前提要件，足
以影響原告債權受償之多寡，則原告所主張上開法律關係存
否不明確，並致債權人即原告私法上權利有受侵害之危險，
且此項危險得以確認判決除去之，足見原告就本件訴訟有即
受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視
同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法
之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執
者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項、第3項分
別定有明文。本件原告主張之上開事實，業據其提出本院99
年度司執字第22493號債權憑證、信用卡申請書、系爭土地
謄本、客戶帳務查詢等件（本院卷第4-16、81頁參照）及本
院依原告聲請調取被告黃致銘聯合徵信資料在卷可參（本院
卷第90-100頁參照），並經本院依職權調取本院系爭執行事
件卷宗全部核閱無訛，再者，記載原告上開事實之起訴狀、
言詞辯論筆錄影本及本院指定於103年4月1日行言詞辯論期
日通知書，業經本院於103年2月5日、103年3月6日送達被告
，此有送達證書在卷足憑（本院卷第31、32、86-1、86-2頁
參照），而被告並未於前開期日到場或提出任何書狀為爭執
，堪信原告之上開主張為真實。
㈢按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效；無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得
而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；債務人怠於行使
其權利者，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權
利，民法第87條第1項前段、第113條、第242條前段各定有
明文。被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權既係通謀虛偽
意思表示而無效，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權
不存在，自屬有據。再系爭抵押權所擔保之債權既不存在，
則被告黃秋棠自得請求被告黃致銘回復原狀塗銷系爭抵押權
，又被告黃秋棠經合法通知，無正當理由未到庭，顯見其已
拒絕行使上開回復原狀之權利請求被告黃致銘塗銷系爭抵押
權，而原告既對被告黃秋棠尚有債權，被告黃秋棠又怠於行
使權利，則原告基於被告黃秋棠之債權人地位，依據民法第
113條、第242條前段規定，代位請求被告黃致銘將系爭抵押
權塗銷，為有理由。
五、再當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條
件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為
審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。本
件原告起訴時已有先、備位請求之區分，本院認定被告就系
爭抵押權所擔保之債權不存在，被告黃致銘應將系爭抵押權
塗銷即認為原告之先位請求為有理由，依上開說明，本院自
毋庸再就原告之備位請求為裁判，附此敘明。
六、從而，原告依民法第87條第1項前段通謀虛偽意思表示之規
定、第113條無效法律行為回復原狀請求權、第242條前段債
權人之代位權等法律關係，請求如主文第1項、第2項所示，
即屬有據，應予准許。
七、依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，適用簡易程序所為
被告敗訴之判決，固應依職權併為假執行之宣告，惟本判決
主文第1項係屬確認判決性質，本不得為假執行宣告，至判
決主文第2項命被告黃致銘為塗銷登記之意思表示，雖屬給
付判決，惟該部分與前述確認系爭抵押權所擔保之債權不存
在部分，有密切關係，不容有歧異判斷，且依據強制執行法
第130條第1項規定，亦不宜於本案判決確定前為假執行，故
爰不併為准予假執行宣告，併此敘明。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事
訴訟法第87條第1項定有明文。本件除原告支出第一審裁判
費用14,068元外，兩造並無其餘費用之支出，是本件訴訟費
用額確定為14,068元，並由敗訴之被告全部負擔。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前
段。
中華民國103年4月14日
臺灣嘉義地方法院朴子 簡易庭
法官楊鑫忠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路
○○○○○號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月15日
書記官王立梅
附表：
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│編│土地標示、設│抵押權登│抵押權收件│抵押權│抵押權存續│抵押權│
│號│定範圍及設定│記日期│登記字號│擔保債│期間│人│
││義務人│││權總金│││
│││││額（新│││
│││││臺幣）│││
├─┼──────┼────┼─────┼───┼─────┼───┤
│1│嘉義縣東石鄉│94年8月│94年 朴登普 │150萬│自94年8月│黃致銘│
││東石段1580（│15日│字第061880│元│11日至97年││
││權利範圍1/2││1號││8月11日││
││）、1590（權││││││
││利範圍67/210││││││
││）、1850（權││││││
││利範圍1/4）││││││
││、1851（權利││││││
││範圍5/28）地││││││
││號土地，設定││││││
││義務人：黃秋││││││
││棠││││││
└─┴──────┴────┴─────┴───┴─────────┘