裁判字號：臺灣臺北地方法院105年抗字第574號民事裁定
裁判日期：民國105年11月29日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣臺北地方法院民事裁定105年度抗字第574號抗告人 蔡陳相 而相對人 鄭耀南 上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對本院民國105年9月26日105年度司拍字第343號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、相對人聲請意旨略以：第三人 鄭吉祥 為擔保其對相對人所負之債務，於民國94年10月28日，以其所有如附表所示之土地（下稱系爭土地，應有部分全部）設定擔保債權最高為新臺幣（下同）567萬元之最高限額抵押權，存續期間自84年12月22日起至134年12月21日止（下稱系爭最高限額抵押權）。嗣系爭土地應有部分4/10則於102年11月25日移轉登記予抗告人。茲鄭吉祥對相對人尚有已屆清償期而未清償之本金
550萬元，及自94年12月17日起至清償日止，按年息6%計算之利息，為此聲請拍賣抵押物，聲請拍賣抗告人就系爭土地之應有部分4/10等語。原裁定依形式上審查相對人所提出之他項權利證明書、土地及建築改良物抵押權設定契約書及其他約定登記事項、土地及建築改良物他項權利移轉變更契約書、土地及建物登記簿謄本、本院95年度執字第17038號債權憑證等件為證（見原審卷第5頁至第11頁、第29頁至第30頁背面），而裁定准許相對人拍賣抵押物之聲請。
二、本件抗告意旨則以：系爭土地雖原為鄭吉祥所有，然鄭吉祥於88年4月19日，分別以87年7月15日買賣為登記原因，將系爭土地應有部分4/10移轉登記予第三人即抗告人配偶 蔡明成 ，另6/10移轉登記予第三人 吳翊正 。蔡明成於92年3月4日過世，抗告人基於繼承關係，於該日取得系爭土地應有部分4/10之所有權，並於102年11月25日辦妥所有權應有部分4/10移轉登記。惟相對人聲請意旨既稱鄭吉祥係於94年10月28日就系爭土地設定系爭最高限額抵押權，則於「94年10月28日」時，鄭吉祥實非系爭土地所有人。鄭吉祥未經系爭土地所有人即抗告人與吳翊正等共有人同意而為系爭最高限額抵押權之設定，應不生效力。原裁定未審酌日期先後，率爾准許拍賣抗告人所有之系爭土地應有部分4/10，自屬違誤，爰提起抗告，請求撤銷原裁定，並駁回相對人之聲請等語。
三、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。而上開規定，為最高限額抵押權所準用，此觀諸民法第881條之17規定自明。是抵押權人依此項規定聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否無既判力，故袛須其抵押權已依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定，至對於此項法律關係有爭執之人，自得提起訴訟以資救濟，不得僅以抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由（最高法院51年10月8日民刑庭總會決議㈢、最高法院94年度台抗字第63
1號裁定要旨參照）。且按不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第867條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權（最高法院74年台抗字第431號判例要旨參照）。
四、經查，原審依相對人所提出之他項權利證明書、土地及建築改良物抵押權設定契約書及其他約定登記事項、土地及建築改良物他項權利移轉變更契約書、土地及建物登記簿謄本、本院95年度執字第17038號債權憑證等件，為形式上之審查，認系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，並已屆清償期，而裁定准許相對人拍賣抵押物之聲請，自無不合。抗告人固抗辯系爭最高限額抵押權之設定未經抗告人同意云云，惟第三人即鄭吉祥原債權人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）與鄭吉祥，前於84年12月23日以84年中山字第000000號案在系爭土地上設定系爭最高限額抵押權完成後，蔡明成於88年4月19日始取得系爭土地應有部分4/10之所有權，並於92年3月4日由抗告人繼承之，再於94年10月28日由彰化銀行將系爭最高限額抵押權與所擔保之債權本金49萬5,
752元（利息以年息7.435%計收至94年10月5日止）均讓與登記予相對人等情，有臺北市中山地政事務所105年11月22日北市中地登字第10532023600號函暨系爭土地登記謄本、異動索引、土地登記申請書、債權讓與暨抵押權隨同移轉證明書、授權書與債權讓與契約書等影本在卷足查（見本院卷第20頁至第59頁背面）。是以，系爭最高限額抵押權係於鄭吉祥為系爭土地所有人時即為設定，揆諸前揭規定及要旨，其實行本不因系爭土地已輾轉由抗告人取得應有部分4/10而受影響，至鄭吉祥對相對人之債務金額為何，則屬實體爭執，非形式審查之本件非訟程序所能審認；是原審為形式上之審查後，准許相對人拍賣抵押物之聲請，即屬正當。從而，抗告人仍執前詞指摘原裁定不當，請求廢棄原裁定，並駁回相對人之聲請云云，為無理由，應予駁回。
五、是本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年11月29日
民事第二庭審判長法官紀文惠
法官沈佳宜法官黃鈺純以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告；如提再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本1份），並繳納再抗告費新台幣1,000元。
中華民國105年11月29日
書記官鄭仁榮附表：
┌─┬──────────────┬───┬──┬──────┬──────┬───────┐│土│土地標示│││││││├───┬────┬──┬──┤地號│地目│面積│設定權利範圍│抗告人應有部分│││縣市○鄉鎮市區○段○○段│││（平方公尺）││││├───┼────┼──┼──┼───┼──┼──────┼──────┼───────┤││臺北市│中山區│吉林│4│535│建│43│全部│4/10││├───┼────┼──┼──┼───┼──┼──────┼──────┼───────┤│地│臺北市│中山區│吉林│4│535-1│建│1│全部│4/10│└─┴───┴────┴──┴──┴───┴──┴──────┴──────┴───────┘