裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國107年06月12日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第20號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告陳孟霆上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度訴字第166號中華民國106年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第1294號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告陳孟霆（下稱被告）為高雄市○○區○○路○○○○○號「越情養生館」負責人，其基於意圖使女子與人為性交之行為而媒介、容留以營利之犯意，於民國106年
1月18日16時許，帶領男客 李泓鱗 至越情養生館2樓包廂內，與其所僱用之女服務生 黃侍華 約定從事俗稱「半套」（即係女子以手按摩男客性器官直至射精）之性交易，並向男客約定收取每次90分鐘新臺幣（下同）1,000元之性交易費用，被告再從中謀取營業利益，以此方式媒介、容留男客李泓鱗在該店包廂內與女服務生黃侍華從事性交易。嗣男客李泓鱗與女服務生黃侍華達成半套性交易合意後，黃侍華欲開始進行時，因見包廂內之監視器有員警進入，遂立即中止而未完成性交易，惟仍遭員警當場查獲。因認被告涉犯刑法第23
1條第1項前段之意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而媒介、容留以營利罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參考）。
參、實體方面：
一、公訴意旨認被告涉犯刑法第231條第1項前段意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而媒介、容留以營利罪嫌，係以：⑴被告之供述；⑵證人李泓鱗、黃侍華之證述；⑶高雄市政府警察局現場臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片，為其主要論據。訊據被告固雖坦承為「越情養生館」之負責人，然堅詞否認有何圖利媒介、容留女子與他人性交或猥褻行為之犯行，辯稱：我們店裡只有單純按摩，沒有從事性交易，我也有告知小姐不得從事性交易，且當天警方到場時客人跟小姐之衣著完整，警方也沒有查到任何性交易的證物等語。
二、經查：㈠被告為「越情養生館」之負責人，黃侍華為該店之女服務生
，男客李泓鱗於106年1月18日16時許前往該店消費，由黃侍華為其提供服務等情，業據被告供陳在卷（見警卷第2至
4頁；偵卷第13、27頁；訴字卷第50至51頁），核與證人李泓鱗、黃侍華之證述情節相符（見警卷第5至9頁；偵卷第16至18頁；訴字卷第42至48頁），並有高雄市政府經濟發展局105年11月9日高市經發商字第10562019600號函檢附商業登記抄本各1紙在卷可佐（見警卷第41至42頁）。是此部分事實，均堪以認定。
㈡被告前開所辯其經營「越情養生館」僅單純提供按摩服務，
並未從事色情交易乙情，核與證人黃侍華於警詢及偵訊時證稱：我當天就只有幫客人李泓鱗按摩，沒有從事性交易，也沒有按摩李泓鱗的性器官，警察來的時候我人在廁所等語相符（見警卷第8至9頁；偵卷第17至18頁）。參以證人即到場查緝之 林明德 警員於原審審理時證稱：當天我們是接到檢舉說該處有色情交易所以去臨檢，進去臨檢前先在外面埋伏，等看到客人李泓鱗進去大概半小時後才進去，從我們開始決定要進去到抵達2樓大約花2分鐘的時間等語（見訴卷第42至44頁）。可知當日是警方從店外進入該店1樓，至抵達包廂所在之2樓，所花時間不過短短2分鐘，且警方係為查緝色情而進入該店，進入該店後倘若有見到男女衣衫不整之情形，必會立刻拍照或採取其他蒐證作為，惟依警方所拍攝之現場照片，現場人員之衣著均屬完整（見警卷第44頁），而依警方當時填寫之檢查紀錄表，亦未記載該店內有何不法情事或從事性交易之情形（見警卷第40頁），再依警方之搜索扣押筆錄、無應扣押之物證明書及扣押物品目錄表所載，亦未查扣到任何證物（見警卷第10至13頁）。準此，足認被告上開所辯未從事性交易服務乙節，似非全然無稽。
㈢至證人李泓鱗雖於警詢及偵訊時證稱：我當天是因為覺得這
種店應該有性交易服務，我因有性需求所以前去消費，到店內後，被告就帶我到2樓包廂媒介黃侍華為我服務，黃侍華幫我按摩沒多久，就主動撫摸我的生殖器問我要不要做半套，我說想要作全套，但被她拒絕，我就說那不然就做半套，但這時她可能看到監視器警方進來，就說她們沒有做半套，叫我穿上衣服，然後她就自己走出房間，警方到房間時我已經穿好衣服在房間裡等，我們還沒有議價，也沒有完成半套性交易等語（見警卷第5至7頁；偵卷第17頁）：復於原審審理時證稱：我是第一次去這家店，當天我到了之後，被告什麼都沒有跟我說，就帶我去2樓包廂，小姐進來後就幫我按摩，按摩時我有換上他們準備的寬鬆衣服及短褲，按一按小姐就自己抓到我胯下來，問我要不要作半套，但我當時剛下班，就拒絕並表示我純粹要按摩而已，但後來小姐繼續按摩，又有摸到我生殖器，我就改說要作半套，這時小姐一直看著監視器，就說不要做，整個過程中被告跟小姐都沒有跟我講過價格等語（見訴卷第45至48頁）。然查：
⒈證人李泓鱗上開所述，非但與證人黃侍華之證述情節有異，
且證人李泓鱗於警詢及偵訊時證稱：伊原本要求黃侍華做全套，遭黃侍華拒絕後改要求做半套等語；於原審審理時則改稱：伊原本向黃侍華表示只要純按摩，之後改要求半套，嗣因警方抵達而未果等語。關於其與黃侍華洽談半套性交易之過程，前後所述明顯歧異，則其上開證述情節是否屬實，已有可疑。
⒉關於當天是否有向店家詢問該店有無提供性服務乙節，證人
李泓鱗先是證稱：我們去按摩的地方都會問這邊是「全套」還「半套」，但我應該是沒有問等語（見訴字卷第45頁反面），復改稱：「（問：既然你有性需求才進去消費，正常來說你進去應該是要詢問做「半套」或做「全套」，為什麼你都沒有問？）應該是有問，就我跟小姐在講而已」等語（見訴字卷第47頁反面至第48頁）。證人李泓鱗前後所述亦明顯歧異矛盾，則其證言之憑信性即堪質疑。
⒊再者，衡諸常情，一般人前往未曾去過之陌生店家消費時，
若非已有確切可信之公定行情（例如加油站販售之油品種類及價格，通常均有公定之行情，對消費者而言即屬可以預期），必會事先確認該店家所提供之服務內容及價位是否符合需求。而依證人李泓鱗所述，其是第一次前往該養生館消費，前往該養生館之目的又是在於滿足性需求，則在此類店家未必均有提供性交易服務，即使有提供亦不可能公然標示價格及服務內容之情況下，證人李泓鱗於消費前理應會先向店內人員探詢相關訊息，方能決定是否在該店消費。然證人李泓鱗卻證稱：當天無論是被告或黃侍華均未曾向伊提及消費價格之事等語（見訴字卷第45頁反面至第48頁），則其竟在不清楚價格，也不清楚服務內容是否能夠滿足需要之情形下，直接決定在該店消費，實與常情有違。況且證人李泓鱗先於警詢時證稱：「（問：你為何會至該店消費？）因為我覺得這種店應該有在提供性交易按摩，我有性需求才會前往消費」等語（見警卷第6頁反面），嗣於原審審理時卻改稱：
黃侍華抓龍抓到胯下時有詢問我要不要「半套」，我說不要，我純粹要按摩等語（見訴字卷第45頁反面至第46頁）。則倘證人李泓鱗確係為滿足性需求而前往該店消費，何以在該店人員欲提供其所需服務時，卻反而表示拒絕？由此，益徵其所述前後矛盾，難以採信。
⒋又依證人林明德警員證述：我們原本在店外埋伏，等李泓鱗
進去約半個小時之後我們才進去，從我們開始出動至抵達該店包廂所在之2樓僅花費約2分鐘時間等語（見訴字卷第44頁反面）。倘若李泓鱗於接受黃侍華按摩前有換上該店準備之寬鬆衣服及短褲（見訴字卷第47頁），而黃侍華從監視器看到警方後，才要求李泓鱗趕緊換回自己之衣褲，則李泓鱗在倉促間能夠更衣之時間應該相當有限，且警方抵達後若見店內之人有衣著不整之情形，亦無靜待其等先將衣服穿妥後才拍照採證之理，然參諸警方抵達上開包廂後所拍攝之現場照片，證人李泓鱗當時之衣著十分完整，包括長褲、外套、鞋子均已穿妥（現場照片見警卷第44頁；而證人李泓鱗於原審審理中自承該照片中間之男子即係伊，見訴字卷第47頁反面），則證人李泓鱗何以能够在此短暫倉促之時間內，先脫掉該店所準備供客人按摩用之簡便衣物，再將其所有衣物穿戴完整，顯不符常情。由此，益徵證人李泓鱗所述確有可疑。
⒌綜上，證人李泓鱗之證述內容既有上開矛盾可疑之處，自無
從僅以其上開顯有瑕疵之證述內容，遽認其與黃侍華間確有如起訴書所載達成半套性交易合意之情形。
㈣公訴意旨另以單純按摩業者無須於包廂內裝設監視器，亦無
須將大門關閉，致客人消費尚須經由店內人員開門等情，因認客觀上可認定「越情養生館」確有從事色情交易云云。查：
⒈「越情養生館」於包廂內裝有可監看門口及店內狀況之監視
器螢幕乙節，有現場照片在卷可參（見警卷第44頁），而該店大門為玻璃門，須於門口按鈴等待店內人員開啟乙情，亦據證人林明德警員於原審審理時證述在卷（見訴字卷第44頁反面），被告亦自承案發當日是李泓鱗按門鈴後，由伊開門帶李泓鱗上2樓等語（見訴字卷第50頁），是上情均堪認定。
⒉惟於包廂內裝設監視器螢幕，及將大門關閉由店內開啟，固
係從事非法行業之業者通常之舉措，然一般合法經營商業之業者，亦有可能出於規避消防、建管、稅務、勞檢等各類行政檢查之考量，而採取相類作法。職是，本案既無從認定「越情養生館」有從事性交易之行為，自無從僅以該店有上開情形，即反向推論被告必有圖利媒介、容留性交或猥褻行為之犯行。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠證人李泓鱗於警詢、偵訊及原審審理時均證稱：黃侍華有問我要不要半套性交易等語，衡諸證人李泓鱗僅係消費之顧客，與被告及被告所僱用之黃侍華均不認識，實無故為不利於被告證述之動機，是黃侍華於幫李泓鱗按摩時，確有詢問要不要半套性交易，可堪認定。㈡黃侍華詢問李泓鱗要不要做半套之後，李泓鱗跟黃侍華說想做全套，黃侍華說她沒有在做全套，李泓鱗就說不然就做半套，黃侍華就突然說他們沒有在做半套。黃侍華突然跟李泓鱗說沒有在做半套，自然不會跟李泓鱗說半套價錢為何。原判決以李泓鱗與黃侍華未談及半套服務之價錢，遽認證人李泓鱗所述不可採，顯有違誤。㈢證人林明德警員固證稱：警方從開始決定要進去到最後上到2樓，大概花差不多2分鐘等語，然此為林明德警員之估測，其實際上究竟花多少時間進到2樓房間，並無證據可以證明。再者，李泓鱗於案發時年僅41歲，屬手腳動作敏捷之年齡，且為男性，在幾分鐘內將按摩用之簡便衣物脫掉，換穿原來穿著之衣褲，並無困難。原審未查，以此認李泓鱗所述不足採，實有悖於生活經驗云云。惟查：
㈠本件依公訴意旨所舉證據（被告之供述、證人李泓鱗、黃侍
華之證述、高雄市政府警察局現場臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片），及證人林明德警員於原審之證述，僅能證明男客李泓鱗確有於106年1月18日16時許前往「越情養生館」消費之事實，然無法證明被告有意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯行等情，業經本院認定並詳述理由如前。
㈡關於李泓鱗與黃侍華洽談半套性交易之過程，證人李泓鱗於
警詢及偵訊時證稱：伊原本要求黃侍華做全套，遭黃侍華拒絕後改要求做半套等語（見警卷第6頁；偵卷第17頁）；於原審審理時則改稱：伊原本向黃侍華表示只要純按摩，之後改要求半套，嗣因警方抵達而未果等語（見訴字卷第45頁反面至第46頁），前後所述明顯歧異。又關於李泓鱗當天是否有向店家詢問該店有無提供性服務乙節，證人李泓鱗先是證稱：我們去按摩的地方都會問這邊是「全套」還「半套」，但我應該是沒有問等語（見訴字卷第45頁反面），復改稱：
「（問：既然你有性需求才進去消費，正常來說你進去應該是要詢問做「半套」或做「全套」，為什麼你都沒有問？）應該是有問，就我跟小姐在講而已」等語（見訴字卷第47頁反面至第48頁），前後所述亦明顯矛盾。則證人李泓鱗上開所述是否屬實，即非無疑。
㈢本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨所指訴
之犯行等情，已如上述。檢察官上訴意旨，係就原判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。
四、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致被告有罪之心證，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官吳岳輝提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國107年6月12日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官李政庭法官孫啓強以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告不得上訴。
中華民國107年6月12日
書記官黃瓊芳