裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3990號刑事判決
裁判日期：民國110年03月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3990號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告謝鄭賢選任辯護人黃一鳴律師
蔡孟遑律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第39號，中華民國109年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第3653、18256、18824號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告謝鄭賢明知甲基安非他命、3,4亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：
一、於民國107年1月9日18時許，在被告位於臺北市○○區○○街0段00號7樓居所，以新臺幣（下同）2萬5,407元之價格，販賣甲基安非他命27公克予 林和毅 。（以下稱被訴事實一）
二、於107年1月15日22時43分許，在臺北市○○區○○街0段00號，以4,000元之價格，販賣甲基安非他命2公克予 崔承展 。（以下稱被訴事實二）
三、於107年1月17日23時5分許，在臺北市○○區○○街0段00號，以5,000元之價格，販賣甲基安非他命3公克予崔承展。（以下稱被訴事實三）
四、於107年1月下旬某日，在臺北市○○區○○街0段00號，以2萬5,000元之價格，販賣含有MDMA成分之搖頭丸100顆予 朱家駒 。
（以下稱被訴事實四）嗣經警於107年1月19日22時許，前往被告上開居所執行拘提，經其同意搜索，當場扣得如附表編號1之11所示之物，而循線查悉上情。因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、證據能力
一、按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。故無罪判決，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。然辯護人之辯護意旨略以：附表所示之物、附表編號11所示行動電話內電磁紀錄【即起訴書所指LINE對話紀錄截圖、被告與證人林和毅、崔承展、朱家駒（下均逕稱姓名）之LINE對話紀錄】、自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片為員警違法拘提、非經被告同意搜索所取得，員警明知法定程序，竟違法搜索且情節甚為嚴重，衡諸比例原則，應無證據能力，則所衍生之交通部民用航空局107年2月8日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書、台北市政府警察局107年北市鑑毒字第48號鑑定書亦應無證據能力等語（見本院卷第99至101、145至166頁）。本院認仍應說明下列證據之證據能力，合先敘明。
二、非供述證據之證據能力：㈠按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、
犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文，此即所謂之附帶搜索。附帶搜索仍應以合法之拘提、逮捕為前提，倘拘提、逮捕程序本身不合法者，緊接其後之附帶搜索，亦應為違法之附帶搜索。經查：
⒈證人即員警 洪晨鐘 （下逕稱姓名）證稱：我是萬華分局偵查
隊小隊長，於107年1月19日22時許帶隊搜索被告居所，因另案於107年1月18日，林和毅指證被告為其毒品來源，所以我們移送林和毅後，就向檢察官聲請拘票，復於案發當日（19日）在上址等被告下樓後，我們就上前盤查，說明有人指證他販賣毒品，並出示拘票，請被告自行配合將身上的毒品交出來，被告有高度合作意願，帶我們去他的住處及房間，毒品也是他自己拿出來的，我們等到被告拿出毒品才進行附帶搜索。我知道拘票的目的是要拘提人，附帶搜索僅能對於觸手可及的地方搜索，但因為指證人說被告家裡還有毒品，所以我們在拘提時，想要一併起獲毒品。我們在1樓時就拿了被告的手機，被告帶我們上樓進住處時，已經同意我們搜索他的住處，因為當時沒有帶同意書而無法當場簽（改稱）我忘記是當場要他簽名還是回警局後才要被告簽自願搜索同意書等語（見訴39卷一第257至269頁)，參以證人即員警 金政宏 （下逕稱姓名）證稱：當時是單純拘提被告，我們向檢察官聲請拘票後就去拘提被告，當時我開車在被告住處樓下外面的巷口，剛停好不久，被告住處大樓的門就開了，被告住處大樓的門本來是關上且有門禁的，我們不確定是不是被告，只要看到門一開，我們就要緊急先往前搶門、跟著人進去，結果剛好在電梯門口看到被告，我們就出示拘票、跟被告確認身分，然後小隊長就問被告是否願意帶我們去他家看一下，被告說好，我們就上去被告的房間，就照他拿的那些，沒有實質去翻。我們搜索有經過被告同意，但自願搜索同意書是否是被告在住處現場時簽名，我忘記了。被告當時在用手機，我們不確定是否要直接拘提，在樓下就先行控制、不要讓他對外聯繫，並未直接當場扣下，我就跟被告說手機先給我，我也沒跟他要密碼，被告就自己交給我，我不是跟被告強行拿走，我說你先拿給我，你現在先不要聯絡，我們在執行拘提，此時已經出示過拘票，之後手機應該就在我手上，沒有再交給其他警員等語（見訴39卷一第333至342頁），參以被告供稱：我印象中只有給我看一次拘票，樓上就是像影片這樣，在樓下給我看一張東西，讓我確認上面是寫我的名字，然後就收起來，警察在樓上又給我看一次拘票，上面有寫我的名字，警員拿拘票給我時，沒有讓我簽收等語（見訴39卷二第61至82頁），可知員警係以拘提被告目的前往被告上開居所，並在上開居所1樓即已發現被告，已得執行拘提甚明。然本案臺灣臺北地方檢察署檢察官於107年1月19日所核發拘票一式三聯，未經被告於其上簽名，亦未將第二聯交付被告、第三聯交付被告指定之親友或家屬，復未填寫報告書說明拘票未使用檢還之原因，有拘票、報告書各1份（見聲拘31卷第10至13頁）在卷可稽，且臺北市政府警察局萬華分局函覆意旨略以：因被告配合同意搜索，並於搜索過程中查獲毒品，故將被告以現行犯逮捕，而未使用拘票，嗣後因拘票未使用而返還臺灣臺北地方檢察署；被告係以現行犯逮捕，未使用拘票，故無交付予被告簽收等語，有該局109年6月19日北市警萬分刑字第1093030203號函1份（見訴39卷二第45至46頁）在卷可考，堪信員警拘提被告時，雖有提示拘票行為，然因未讓被告簽收，已無從判斷警方人員所提示之拘票與卷存之拘票是否同一，又警方人員既執行拘提，在上開居所1樓已發現被告、經確認人別已可得執行拘提，竟未依法將拘票交付被告簽名、收領，復未確實填寫報告書說明是否已將被告拘提到案，或未能將被告拘提到案之原因，以供法院事後得依法審查拘提行為之合法性；參以卷內亦無員警依刑事訴訟法第88條之1規定對被告逕行拘提之情事，堪信本案員警未依法對被告為拘提。
⒉其次，員警雖因林和毅供出先前購買毒品來源為被告，認被
告涉犯販賣毒品罪嫌，而前往上開居所，然其等在上開居所1樓見被告時，被告已非現行犯，亦非被追呼為犯罪人或可疑為犯罪人之準現行犯，而可依法逮捕之情，堪信本案員警未依法對被告為逮捕。
⒊可知107年1月19日22時許，員警對被告之拘提、逮捕均違背
法律程序，揆諸上開意旨，則其後對被告之附帶搜索亦為違法。
㈡以員警於上揭時、地帶同被告至上開居所搜索，然未執有搜
索票，亦不符合刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條逕行搜索所規定例外得行無令狀搜索之情形，則本案搜索程序是否適法，自須檢視警方所為是否符合刑事訴訟法第131條之1規定同意搜索之要件。經查：⒈同意搜索必須遵循「先同意後搜索」之制度精神，因而不能
事後同意或事後追認，否則將引發同意搜索被大量濫用之危險，而且事後追認之期限，由於法未明文，也會引起爭議，如因而讓搜索限於效力未定之狀態，亦非良善做法。而依刑事訴訟法第131條之1但書規定，同意意旨必須記載於筆錄，但只要先取得同意，事後於筆錄或搜索同意書再補正簽名，亦為合法舉措（最高法院96年度台上字第1811號判決亦同斯旨）。
⒉經原審勘驗被告居所之大樓1樓之監視器、電梯內之監視器及
上開居所內之警方搜索錄影光碟（詳如附件一至四勘驗內容），可知當天自員警進入上開居所大樓1樓，搭乘大樓電梯前往上開居所，再至被告居所內，迄搜索結束，均無任何關於被告簽立自願搜索同意書之過程，且以被告手持行動電話，在上開居所1樓通道出現後，遭數名員警接近，其中1名員警取走被告手持行動電話後，以左手搭住被告左肩，並與其他員警帶同被告進入電梯，在電梯到達7樓過程中，被告有眉頭緊縮、搖頭之動作，另員警已在上開居所搜索時，對被告稱：「也是要上銬的，來，給你看一下，這是檢察官開的拘票，你的名字，所以我們有權對這裡執行搜索，也有權上你銬」，並經被告檢視拘票等情，有勘驗筆錄2份及擷取照片17張（見訴39卷一第179至201頁、第210至212頁、第218至226頁、第415至447頁）在卷可參，參以被告供稱：警察一開始有提示證件，證明他是警察，後來就拿一張上面有寫我名字的搜索票，他問我同不同意讓他上去看，我就讓他進屋查看等語（見偵3653卷第63至64頁背面），復稱：警察是先用我不懂的法律事情，讓我有遭恐嚇的感覺，所謂的恐嚇話語，就是如果我不好好配合，要是之後在室內搜到東西，就會加重我的罪，我才同意搜索等語（見偵3653卷第73至75頁），可知被告雖曾表示同意搜索，然出於錯誤，抑或因警方誤導下所為之可能性頗高，故其是否出於自願性同意搜索，顯有疑義。又員警在上開居所搜索過程中，始向被告出示拘票，並稱「所以我們有權對這裡執行搜索，也有權上你銬」，係直接向被告表示警方係基於拘票合法執行搜索之情下，致使被告誤認需逆來順受、忍受警方之搜索行為，已難認係出於受搜索人之自願性同意，且足使被告誤認無從撤回同意搜索之意思，縱觀卷附自願受搜索同意書1份（見偵3653卷第18至20頁），記載員警對被告居所執行搜索，係依刑事訴訟法第131條之1經被告簽名、自願同意，亦無法影響搜索前或搜索時未得被告自願性同意乙情，是員警上開對被告執行之搜索，並不符合同意搜索要件。
⒊綜上，本案搜索並未有法院核發搜索票，且不符刑事訴訟法
第130條、第131條及第131條之1等規定無令狀搜索之情形，警方因此搜索、扣押之如附表所示之物，係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。至上開行動電話內之電磁紀錄（即起訴書證據清單編號9、13至14之被告手機內之通訊軟體LINE對話紀錄截圖38張、被告與崔承展、朱家駒之LINE對話紀錄）、自願搜索同意書、臺北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片10張，暨衍生之交通部民用航空局航空醫務中心107年2月8日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書各1份、臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第48號鑑定書1份，亦應認均係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。
㈢經依刑事訴訟法第158條之4規定權衡結果，認扣案如附表所示之物及衍生相關證據均不得採為本案之證據：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程式之公務員因違背法
定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又違背法定程式取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：①違背法定程式之程度，②違背法定程式時之主觀意圖（即取證之公務員是否明知違法並故意為之），③違背法定程式時之狀況（即程式之違反是否有緊急或不得已之情形），④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，⑤犯罪所生之危險或實害，⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，⑦偵審人員如依法定程式，有無發現該證據之必然性，⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。
⒉由洪晨鐘、金政宏、被告上開證述及上開勘驗結果，可知員
警前往被告居所之目的，除拘提被告外，尚有搜索之目的，竟枉顧搜索程序依法需以令狀為原則，濫用拘提程序，使被告人身自由遭員警控制，且未依拘提之法定程序，將拘票與被告簽名、領收；並在搜索前、搜索時未明確告知被告有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中向被告稱：也是要上銬的，來，給你看一下，這是檢察官開的拘票，你的名字，所以我們有權對這裡執行搜索，也有權上你銬等語，使被告誤信其有忍受警方人員在其居所內進行搜索之義務，並無隨時撤回同意而拒絕繼續搜索之權利；又洪晨鐘供稱：「（問：你們是打算被告有下樓，才要拘提被告，請被告帶你們回他住處嗎？）是。（問：你在樓下出示拘票給被告，是否已經完成你的拘提程序？）是。（問：附帶搜索規定是否清楚？）是，觸手可及的地方。（問：你們在樓下就已經拘提了被告，依據附帶搜索的規定，是否就只能搜索被告身上的物品？）是。」（見訴39卷一第255至270頁），可知員警明知附帶搜索以「立即可觸及之處所」為限，且在上開居所大樓1樓已得執行拘提，竟為求搜索被告居所，恣意將被告帶往其居所內，再進行搜索，已有濫行利用拘提程序，且違法架空搜索程序之令狀搜索原則，復無證據證明當時未進行搜索將何致使證據遭受破壞之情形，且實質侵害被告無需在拘提行為完成後，任意被帶往警局以外之地方之權益，更侵害被告居所管領使用者（包括被告）之居住安寧、隱私法益乃至於物之所有權或使用權，綜觀員警上揭作為，可認警員違背法定程序之情節嚴重。
⒊其次，本案嗣經起訴所涉之販賣第二級毒品罪嫌，雖屬重罪
，衡量被告居所內有何犯罪之人、事、物存在之事證，及依公訴意旨起訴被告販賣毒品之時點，均係在本案執行拘提、搜索前，難認被告犯行將有其他實害之可能，況本案扣得如附表編號1至8所示之毒品並非大量。再者，依本案搜索前已存在之證據，即林和毅於107年1月18日向警方供稱其毒品上游為被告，且依其與被告107年1月9日間之LINE對話紀錄內容，僅提及「姐你錢這兩天先收齊給我， 小峰 在問」、「週二我拿現金給你」等，有該對話翻拍內容1紙（見他2882卷第110之1頁）在卷可參，客觀文義上，尚難直接認定係毒品交易，若檢察官據此向法院聲請核發搜索票，法院是否准予核發，並非無疑。
⒋綜上，經比較被告之權益保障及公共利益之均衡維護，衡諸
比例原則，認本件執行搜索之員警違背法定程序之情節實屬嚴重，其等明知法定程序，竟刻意違反，是警員因違法搜索取得如附表所示之物，以及如附表編號11所示手機內之電磁紀錄【即起訴書證據清單編號9、13至14之被告手機內之LINE對話紀錄截圖38張、被告崔承展、朱家駒之通訊軟體LINE對話紀錄】，均應排除此等違法所取得證據之證據能力，均無證據能力。
㈣至起訴書證據清單編號12被告與林和毅之通訊軟體LINE對話
紀錄，林和毅證稱：對話紀錄中「週二我拿現金給你」、「目前有27位會員」是我的陳述等語（見偵3653號卷第124至125頁），觀卷附該擷圖1紙（見他2882卷第110之1頁），上開對話係於右側，可知係自林和毅之手機中擷取，而非擷取自被告之手機（即附表編號11所示之物），並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，自得作為證據。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
肆、訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我否認販賣毒品，我們是合購，由我向上游 許勝峰 拿的等語（見本院卷第92、137頁），辯護人辯稱：被告係與林和毅、崔承展、朱家駒合資購買毒品，沒有販賣毒品之行為，且被告未從中獲得利益，被告從未坦承販賣毒品之行為，檢察官所言恐有誤會。本案排除違法搜索取得證據之證據能力後，依卷內各項證據，無足證明被告有何販賣第二級毒品之犯行，原審依法諭知被告無罪，並無違誤之處等語（見本院卷第92、139、166至176頁），公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非以被告之陳述、林和毅、崔承展、證人許勝峰、 江承曉 、 何光愷 （下均逕稱姓名）等證述、自願搜索同意書、臺北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片10張、被告手機內之LINE對話紀錄截圖38張、交通部民用航空局航空醫務中心107年2月8日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書各1份、臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第48號鑑定書1份、被告與林和毅（暱稱MARCOLIN）之LINE對話紀錄1張、被告與崔承展（暱稱SAM）之LINE對話紀錄4張、被告與朱家駒（暱稱VC）之LINE對話紀錄5張、中國信託商業銀行帳號000000000000號、玉山商業銀行帳號0000000000000號等帳戶之交易明細資料各1份等資料，為其主要論據。惟按共犯(指共同正犯、教唆犯、幫助犯)之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項規範意旨，自以有補強證據為必要，以限制其證據價值；而對向共(正)犯之證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。則施用毒品之人如供出毒品之來源，除其陳述須無瑕疵可指外，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定(最高法院96年度台上字第4867號、99年度台上字第4876號判決意旨參照)。經查：
一、關於被訴事實一部分㈠林和毅證稱：我先向被告訂購甲基安非他命，被告再向「小
峰」男子訂購後，之後我再拿錢給被告等語（見他2882卷第42反面、46反面至47頁、125至127頁），又證稱：被告沒有說合資一事，但說安非他命一次出來就是35公克，需要找人來湊，至於剩下8公克，是被告要自己買還是再找其他人買或合購我就不知道了，所以LINE對話中被告才會稱「就先給我剩下的就我先拿」，上開對話中「目前有27位會員」是指我要向被告拿安他他命27公克等語（見他2882卷第43、46至48頁，偵18256卷第98頁，訴39卷一第345至351頁），且於原審證稱「就我所認知被告跟我一起湊毒品，因為和被告要湊齊35公克才去拿」（見訴39卷一第355頁），又細繹被告與林和毅之通訊軟體LINE對話紀錄所載，有該擷圖1紙（見他2882卷第110之1頁）在卷可參：
------------------1月7日被告：姐你錢這兩天先收齊給我，小峰在問。（20：50）林和毅：我跟會員說週一晚上轉帳完成。（20：52）被告：好喔。（20：52）林和毅：週二我拿現金給你。（20：52）林和毅：目前有27位會員。（20：53）被告：好。（20：54）被告：就先給我剩下的就我先拿。（20：56）------------------
1月9日被告：親愛的你錢晚點要拿給我喔。（15：26）林和毅：27×941＝25407等下領給你。（15：28）被告：嗯嗯。（15：28）------------------
內容被告提及諸如「小峰」、「就先給我剩下的就我先拿」、林和毅提及「目前有27位會員」，與林和毅上開證述關於與被告一同湊35公克再向上游拿毒品等語均相符。
㈡而關於林和毅前揭所供稱「向被告係購買甲基安非他命」、及於偵查中另稱「是我要向被告購買安非他命27公克，被告報價每公克941元」等語（見偵3653卷第124至125頁），核與前揭LINE對話內容中稱「姐你錢這兩天先收齊給我，小峰在問」、「就先給我剩下的就我先拿」之客觀事證不符，本院認應以林和毅於原審所供雙方湊錢向上游購買甲基安非他命為可採。本案檢察官就被訴事實一以林和毅於偵查中所指向被告購買甲基安非他命之證詞為據，然前揭證詞與前揭LINE對話內容不符，自應認被告被訴事實一部份罪證不足，揆諸前揭說明意旨，應諭知被告無罪。
二、關於被訴事實二部分：崔承展於警詢中供稱：我先用我的中國信託銀行帳號000-0000000000000000號帳戶匯款給被告中國信託銀行帳號000-0000000000000000號帳戶後，再於107年1月15日22時43分許，至被告家樓下，向被告購買2公克甲基安非他命等語（見偵18824卷第25至26頁），然其於偵查中改稱：被告交付安非他命2包，我當場交付現金4,000元給被告等語（見偵18824卷第121至122頁），又於原審翻異其詞，改證稱：我通常都是要去拿毒品的當天匯款，107年1月15日該次我記得是用中國信託匯給被告2,000元，我們沒有現金交易過，不太確定是不是中國信託帳戶明細107年1月19日這筆4,000元，（改稱）我無法指出是哪兩筆匯款，我可能搞錯等語（見訴39卷一第367、373至374頁），崔承展就其係以現金抑或匯款方式，交付價金部分證述內容已有歧異，況比對崔承展上開帳戶自106年12月21日、23日僅各有匯入被告上開帳戶各3,000元、1,120元，有崔承展所有中國信託商業銀行帳號000000000000000號帳戶存款交易明細1份（見偵18824卷第55、57頁）在卷可考，上開匯款金額與價金4,000元不符，亦無於107年1月15日匯款與被告之紀錄，是崔承展上開證述已有瑕疵。
三、關於被訴事實三部分：崔承展於警詢中供稱：我先用我的上開中國信託銀行帳戶匯款給被告後，再於107年1月17日23時5分許，至被告家樓下，向被告購買3公克甲基安非他命等語（見偵18824卷第26至27頁），又於偵查、原審審理中翻異其詞，改證稱：107年1月17日23時5分，我傳訊息表示我到了，當時我在被告上開居所樓下，這次3包3公克5,000元之交易，我也是當天匯款給他，但我記得一直沒有聯絡到被告，所以沒有拿到安非他命等語（見偵18824卷第122頁，訴39卷一第364頁），對於被告是否於107年1月17日23時5分許，交付毒品前後供述不一，且崔承展之上開帳戶於107年1月17日無任何交易紀錄，有崔承展上開帳戶存款交易明細1份（見偵18824卷第57頁）在卷可查，是崔承展上開證述亦有瑕疵。
四、關於被訴事實四部分：朱家駒於偵查中證稱：我在生日派對上認識被告，知道被告有在玩毒品，被告說他可以湊，後來向被告購買搖頭丸100顆，金額2萬5,000元，先交付現金5,600元，又於107年1月12日匯款19400元，匯款後1週內某日，在被告住處內，被告交付搖頭丸給我朋友等語（見偵3653卷第157頁反面，訴字第39號卷二第13至14頁），雖朱家駒確有於107年1月12日匯款1萬9,400元予被告，有朱家駒所有之玉山商業銀行帳號0000000000000號玉山帳戶之交易明細1份（見偵3653卷第165頁）附卷可憑，惟金錢交付之原因不止一端，本案並無得以補強朱家駒前述具關連性之證據，不得以前述朱家駒之供述及匯款資料即認定被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
五、關於被訴事實二至四部分，本案已排除上開經員警違法搜索取得證據之證據能力，且崔承展前後所供不符或與匯款資料不符，及朱家駒僅有匯款資料，而欠缺與販毒相關連之補強證據之情形下，本院認被告被訴販賣第二級毒品均未達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，本案罪證不足，揆諸前揭說明意旨，應諭知被告無罪。
陸、駁回上訴之理由原審本於同上見解，以違法搜索取得之證據無證據能力，因認未有其他證據可資補強，不能認定被告涉有公訴意旨一至四所示之販賣第二級毒品犯行，而為其無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨雖以：被告未否認其當場確有同意、配合之舉，員警於接觸被告時，主觀上認定係經被告同意始為搜索，縱卷附自願搜索同意書並非第一時間所為，然此扣押證物是否即無證據能力，依刑事訴訟法第158條之4規定，衡酌員警違法搜索取得非供述證據並未改變證物型態、進而影響其於訴訟上之可信性，本即不致對於被告造成訴訟上防禦之主觀危險，且依勘驗內容可知被告於員警搜索當下未曾拒絕搜索，且員警違反法定程序情節尚非重大、主觀意圖應非惡劣，亦無其他客觀事證足證對於被告意思自由有何重大侵害，且所查獲如附表所示之物，數量龐大，危害社會治安即人民健康甚鉅等一切情狀，上開扣案證物應非無證據能力；又林和毅等人於警詢時之證述，於本案有特信性及必要性，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力；被告固稱其係與林和毅等人合資購買毒品，然其作為顯為林和毅等人與毒品上游間之聯繫管道，與一般販毒情節尚無二致，應係其單獨或與毒品上游共同犯販賣第二級毒品與林和毅等人。是原判決認事用法尚嫌未洽，請撤銷原判決，更為適法之判決云云（見本院卷第45至48、139頁）。惟查，員警於107年1月19日搜索被告上開居所，並無搜索票，亦不符合附帶搜索、逕行搜索、同意搜索之規定，扣得附表所示之物及衍生相關證據，本院依刑事訴訟法第158條之4規定，經比較被告之權益保障及公共利益之均衡維護，衡諸比例原則，認本件執行搜索之員警違背法定程序之情節實屬嚴重，應認均無證據能力，業如前述；至林和毅、崔承展、朱家駒自警詢、偵查、審理中歷次供（證）述，本院認尚無足以認定被告確有被訴事實一至四所示販賣第二級毒品與林和毅、崔承展及朱家駒之犯行。是檢察官猶執前詞提起上訴，上訴意旨所指各項，僅係就原審採證認事再為爭執，指摘原判決不當，尚無可取，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官蒲心智提起上訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國110年3月2日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官廖建瑜法官蔡如惠以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官黃郁珊中華民國110年3月5日附件一：
勘驗內容（檔案名稱「1_10_R_000000000000」，見訴39卷一第210頁）⒈畫面時間：21：46：43至21：46：48被告步出1樓電梯後，位於電梯門口外之數名員警隨即上前接近被告。⒉畫面時間：21：48：35至21：49：191樓之電梯門打開，位於電梯門口外之員警和被告共五人相繼步入電梯，被告原先右手持有之手機已不在手上，被告背靠著電梯內側之鏡子，被告左前方之員警拿出黃色手機觀看後，放入其口袋中，被告右前方之員警跟被告說話後，被告有眉頭緊縮、搖頭之動作，電梯門至7樓打開後，電梯內之員警和被告相繼步出電梯。附件二：
勘驗內容（檔案名稱「4_11_R_000000000000」，見訴39卷一第211頁）⒈畫面時間：21：46：44至21：48：29被告從畫面右方出現並步入通道，數名員警隨即上前接近被告，其中一名員警（下稱B男）拿走被告手上之手機，B男拿走被告手機後，其以左手搭住被告之左肩，併行步往畫面上方大門出口之通道中央後回頭轉身，並停留於通道中央處低頭交談，此時B男仍搭住被告左肩，過程中有以其右手握住被告之右手，除前開B男外，另有一名員警上前靠近兩人，其他員警在通道轉角處等候。⒉畫面時間：21：48：30至21：48：50一名員警從畫面上方之大門入口進來後，搭住被告左肩之B男，並與其他通道轉角處之員警帶同被告一同往畫面右方即被告原先步入通道之方向前進，行進過程中，B男有以手碰觸被告背部之動作。附件三：
勘驗內容（檔案名稱「7_12_R_000000000000」，見訴39卷一第212頁）⒈畫面時間：21：43：40至21：46：402名男子及數名員警相繼走至逃生門口旁之通道轉角處，接著畫面右側戴眼鏡之男子從皮包拿出證件交給其隔壁之員警，員警以左手拿取證件，於查看戴眼鏡男子之證件後，其他數名員警隨即上前與該兩名男子交談，此時兩名女子牽著狗路過，位於通道中間之四至五名員警隨即退後往通道牆壁邊靠，使兩名女子順利通過通道，該數名員警仍持續交談。⒉畫面時間：21：46：41至21：47：49被告從畫面左方出現，其右手持有手機，左手牽著狗步入通道，數名員警隨即上前接近被告，B男上前與被告交談，並拿走被告右手之手機，B男拿走被告手機後，其右手拿著被告之手機，左手搭住被告之左肩，併行步往畫面左下方前進後轉身，並停留於畫面左下方處低頭交談，此時B男仍搭著被告左肩，另有一名員警上前靠近兩人，B男隨即對被告出示其證件，被告觀看後對B男點頭。⒊畫面時間：21：47：50至21：49：00B男持續以左手搭住被告之左肩，其他員警在一旁等候，另外一名員警到場後，與通道轉角處之其他員警帶同被告一同往畫面左方即被告原先步入通道之方向前進，行進過程中，B男有以手碰觸被告背部之動作，被告等人上樓後，仍有3名員警與該2名疑似為住戶之男子停留於通道轉角處。附件四：
勘驗內容（檔案名稱為「00068」，見訴39卷一第218至222頁）（畫面為數名警方人員隨同被告進入其位於7樓之住處，以下記載警方人員並非單一警員）警方人員：你東西剩下多少可以拿出來，然後我們再坐下來談，可不可以？警方人員：你身上的電話勒？警方人員：在我這。謝鄭賢：他收走了警方人員：好，OK。（鏡頭拍攝謝鄭賢之房間）警方人員：剩多少？謝鄭賢打開書桌的抽屜並拿出一個包裝粉色、藍色物品之夾鏈袋。警方人員：只有這樣？不只啦，別鬧了啦，還有勒？謝鄭賢：我這邊的都是人家寄放的啊（打開書桌另一個抽屜）。警方人員：寄放是多少？謝鄭賢：這是人家寄放在我這邊，這也不是我的啊。警方人員：好，倒出來。謝鄭賢打開一個信封紙袋，從中拿出數個包裝白色物品之夾鏈袋。警方人員：那我問你，誰寄放你可以交代嗎？有沒有辦法交代？警方人員：這包也是喔？謝鄭賢：這包不是啦，這是空的啦。警方人員：還有沒有其他的？警方人員：這是在吃K用的嗎？還是？謝鄭賢：這是我幫人家分的啦。警方人員：幫人家分喔？警方人員：啊這是誰的？（將一個電子磅秤放置於桌上）警方人員：就這些嗎？警方人員：那應該可以使用的吧？警方人員：要用就用。警方人員：我今天不是無緣無故來。謝鄭賢：嗯。警方人員：這裡面也是，這裡面是多少？（打開一個鐵盒）丸子而已，都丸子，這不會很多，還好啊。謝鄭賢：這邊沒有很多，因為有很多是人家寄放的啊。警方人員：那是什麼？警方人員搜索書桌之抽屜。警方人員：謝鄭賢是不是？謝鄭賢：嗯。警方人員：Z000000000是不是？謝鄭賢：嗯。警方人員：也是要上銬的，來，給你看一下，這是檢察官開的拘票，你的名字，所以我們有權對這裡執行搜索，也有權上你銬。謝鄭賢：嗯。謝鄭賢檢視拘票。警方人員：放著就好了，還給我。警方人員：名字確認就好了，確認名字。警方人員：來啦，跟你講啦，這名字是你齁？上銬。警方人員給謝鄭賢戴上手銬。……警方人員：那個手機先解開，密碼先解開，要配合就是這樣子，我們就來好好談。謝鄭賢作勢張手拿取東西。謝鄭賢自床上起身走向警方人員並雙手張開。警方人員：講啦，到最後還是要開。警方人員：手機密碼多少看一下，把它解掉。警方人員：解好了嗎？不會再鎖了吧？謝鄭賢：會啊，它等下就會再跳鎖。警方人員：它會再跳鎖。警方人員：你的密碼是多少？謝鄭賢：720323。警方人員：720323，先把它解掉。……附表：
編號物品名稱及數量一含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶20袋（淨重17.4110公克、驗餘淨重17.3218公克）二含有第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之粉紅色藥錠9顆（驗餘總淨重2.45公克）三含有第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之藍色藥錠7顆（驗餘總淨重1.89公克）四含有第二級毒品4-甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命、3,4亞甲基雙氧甲基安非他命成分之粉紅色藥錠3顆（驗餘總淨重0.81公克）五含有第二級毒品4-甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命成分之咖啡色藥錠1顆（驗餘淨重0.28公克）六含有第二級毒品4-甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命成分之橘色藥錠1顆（驗餘淨重0.30公克）七含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之藍色藥錠1顆（驗餘淨重0.28公克）八含有第二級毒品4-甲氧基安非他命成分之淺綠色藥錠1顆（驗餘淨重0.31公克）九玻璃球1個十電子磅秤1臺十一蘋果牌IPhone黑色手機1支（IMEI：000000000000000，門號0000000000號）