裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴緝字第42號刑事判決
裁判日期：民國103年12月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度訴緝字第42號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳鴻文指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第12078號），本院判決如下：
主文陳鴻文所犯如附表所示之伍罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑叁年。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案SONYERICESSON牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳鴻文（綽號 猴子 ）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣。竟分別基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先後於附表所示之時間前，分別以其所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話與購毒者 黃喜恩 、 李泰 翔持用之行動電話門號聯絡（詳如附表所示）後，在如附表所示地點，以如附表所示之方式與價格，販賣第三級毒品愷他命各1包予黃喜恩4次及 李泰翔 1次。嗣經警循線查獲，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院103年度訴緝字第42號卷，下稱本院卷3，第22頁正反面、第29背面至31頁背面），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。
二、對於上開事實，被告於警詢、偵訊及本院審理時，均坦承不諱，業經證人黃喜恩、李泰翔於警詢時及偵訊中時證述甚明（臺南市政府警察局第六分局南市警六偵字第0000000000號刑案偵查卷宗，下稱警卷，第7至22頁；臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第12078號偵查卷宗，下稱偵卷1，第12至14頁、第54至56頁、第60至62頁），復有相片影像資料查詢結果（警卷第23頁）、李泰翔與被告之通聯調閱查詢單、（偵卷1第16至19頁背面）、遠傳資料查詢（本院卷3第
7至9頁）在卷可稽，足認被告自白與事實相符，而得採信。又被告自陳：販賣愷他命給黃喜恩、李泰翔，獲利都是拿取其中部分毒品施用等語（本院卷3第32頁背面），是其主觀上出於營利之意圖，亦可認定。是本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告販賣第三級毒品共5次之犯行，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。
㈢按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故
意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段加重其刑規定之適用。又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。且成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議可為參照）。是檢察官起訴書主張被告故意販賣第三級毒品愷他命予當時為少年之黃喜恩（00年0月生）4次，應依據兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，容有誤會，附此敘明。
㈣查被告對於事實欄所示之5次販賣第三級毒品犯行，於警詢
、偵訊時自白犯行（警卷第1至5頁，偵卷1第9至11頁、第68至69頁），亦於審判中自白犯行（本院卷3第21頁背面、第32頁），是就其所涉犯前開所載部分之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。另迄本院判決時，仍未因被告而查獲其所供之供出毒品來源「凌朝偉」、「 吳冠樺 」或綽號「小鼠」之人，有臺南市政府警察局第六分局100年11月22日南市警六偵字第0000000000號函（偵卷1第5頁）、臺南市政府警察局第六分局101年8月29日南市警六偵字第0000000000號函、102年5月27日南市警六偵字第0000000000號函（本院101年度訴字第804號卷，下稱本院卷1，第24頁、第35頁）、臺灣臺南地方法院檢察署102年5月23日南檢玲辨100偵12078字第30174號函（本院卷1第36頁）、臺南市政府警察局第三分局103年9月19日南市警三偵字第0000000000號函（本院卷3第10頁）、憲兵隊指揮部臺南憲兵隊103年10月1日憲隊臺南字第0000000000號函（本院卷3第11至12頁）在卷可參，是尚無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併此敘明。
㈤關於被告販賣第三級毒品予李泰翔（附表編號5）部分，被
告在100年8月11日製作筆錄，於警察詢問其販賣第三級毒品予黃喜恩犯行時，其即主動供稱：「（問：另外李泰翔你有無認識？）我認識他，是朋友關係。（問：據黃喜恩供稱他所持有施用之K他命毒品大部分都來自李泰翔，你是否知道李泰翔有無販賣K他命毒品？）這部分我不清楚，但是我也曾經販賣K他命毒品給他1次。（問：你於何時地，以何代價販賣K他命給李泰翔？）我記得是在100年4月中時間約22時許，地點在我住處樓下，李泰翔打電話給我，要向我購買1,500元的K他命，我跟他交易完後，他告訴我要把K他命拿給他的朋友，然後再把錢給我，結果至今未將1,500元還我。」等語（警卷第5頁），嗣後於100年8月18日李泰翔係製作筆錄時，偵辦員警方向李泰翔確認有無此事，經李泰翔確認，同時表示該次沒有給錢等語（警卷第20頁），復經其2人再確認交易金額應為1,400元（偵卷1第11頁、第61頁、第69頁）各節，有上開警詢及偵訊筆錄各2份在卷可憑，是被告對所犯如附表編號5所示之販賣第三級毒品罪，在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺前，即主動向警方供出而自首，並接受法院裁判，爰就此部分，依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈥另辯護人為被告主張：被告販賣對象2人、次數5次，毒品
之金額僅300、600、1,400元，其犯罪情節當非與大盤、中盤毒梟可資等同並論，誠屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，而請求依據刑法第59條減輕被告之刑度。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法88年度臺上字第1862號判決酌參）。有鑑於國內毒品泛濫，因販毒者供應毒品予施用者，危害他人身心健康，並導致嚴重危害社會安寧秩序，政府乃立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，故本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認為被告不思以正常管道賺取金錢，販賣第三級毒品賺取利益，而以販賣第三級毒品法定本刑為5年以上有期徒刑觀之，被告犯罪當時並無特殊之原因與環境，且被告均就所涉之犯行於偵審中自白，就其自白犯行之部分均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，販賣予李泰翔之部分，亦依據自首之規定遞減輕之，如此被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項之各罪，即無情輕法重、顯可憫恕及縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重之情形，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。
㈦爰審酌被告有酒後駕車之公共危險案件，於本案案發相近時
間亦另涉有販賣第二、三級毒品案件經判刑確定在案之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告自陳本身有施用第三級毒品之惡習，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟不思努力戒除毒癮，反藉販賣毒品予他人牟取利益，從中拿取毒品供己施用，所為誠不可取。惟念及被告犯後坦承犯行，並於偵審中自白犯行，態度良好，顯見應有悔意；並參酌被告販賣第三級毒品共5次、對象兩人，販賣李泰翔部分並未取得款項，販毒所得共1,500元，及被告自陳學歷為國中肄業、原本在碳烤店工作等一切情狀，分別量處如附表「所犯罪名及處刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如
主文所示。㈧被告就附表編號5販賣李泰翔部分，因李泰翔賒欠，並未取
得款項，就附表編號1至4所示販賣愷他命予黃喜恩所得部分，共計1,500元【計算式：（300×3）＋（600×1）＝1,500】，為犯罪所得，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣毒品罪分別沒收之（詳如附表所示），如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之（金錢無從追徵其價額）。而被告持用、未扣案之SONYERICESSON牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡
1張），係吳冠樺贈與被告作為購毒聯繫使用所持用，據被告供述在卷（本院卷3第31頁、第32頁），並有遠傳資料查詢（本院卷3第7頁正反面）附卷可稽，是上開行動電話係為被告所有，供其與黃喜恩聯繫交易毒品事宜時使用，又不能證明業已滅失，應依上開毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該主文項下宣告沒收之，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。另未扣案之SONYERICESSON牌行動電話
1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告本人所申辦、持有，並供其與李泰翔聯繫交易毒品事宜時使用等情，亦據被告供述在卷及有上開遠傳資料查詢可佐，惟該行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張），已於被告另犯販賣第二、三級毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以101年度上訴字第433號判決應執行有期徒刑9年，併諭知沒收，復經最高法院以102年度台上字第1508號判決駁回上訴確定後執行沒收，有上開判決書列印本及臺灣臺南地方法院檢察署102年度執從字第606號卷之臺灣臺南地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、憲兵司令部臺南憲兵隊扣押物品清單各1份（本院卷3第54至61頁、第70、71、74頁），故無再諭知沒收之必要，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曲鴻煜到庭執行職務中華民國103年12月4日
刑事第九庭審判長法官鄭燕璘
法官周宛瑩法官蕭雅毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝婷婷中華民國103年12月8日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表：】┌─┬───┬─────┬─────┬───────┬─────┬───────────┐│編│購毒者│時間│地點│交易方式│種類、數量│所犯罪名及處刑欄││號│││││及金額（新││││││││臺幣/元）││├─┼───┼─────┼─────┼───────┼─────┼───────────┤│1│黃喜恩│99年12月中│臺南市東區│黃喜恩使用0976│300元 之愷 │陳鴻文販賣第三級毒品，││││旬某日晚間│後甲國中附│556848號行動電│他命1包│處有期徒刑貳年柒月。未││││18時許│近「娛學園│話與被告持用之││扣案之販賣第三級毒品所│││││網咖店」門│0000000000號行││得新臺幣叁佰元沒收之，│││││口│動電話聯絡交易││如全部或一部不能沒收時││││││毒品事宜後，2││，以其財產抵償之。未扣││││││人前往約定地點││案SONYERICESSON牌行動││││││以一手交錢、一││電話壹支（內含門號０九││││││手交貨之方式進││00000000號SIM││││││行交易。││卡壹張）沒收之，如全部││││││││或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額。│├─┼───┼─────┼─────┼───────┼─────┼───────────┤│2│黃喜恩│100年2月│臺南市東區│同上。│600元之愷│陳鴻文販賣第三級毒品，││││3日上午11│林森路「大││他命1包│處有期徒刑貳年柒月。未││││時許│東夜市」│││扣案之販賣第三級毒品所││││││││得新臺幣陸佰元沒收之，││││││││如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。未扣││││││││案SONYERICESSON牌行動││││││││電話壹支（內含門號０九││││││││00000000號SIM││││││││卡壹張）沒收之，如全部││││││││或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額。│├─┼───┼─────┼─────┼───────┼─────┼───────────┤│3│黃喜恩│100年2月│臺南市東區│同上。│300元之愷│陳鴻文販賣第三級毒品，││││7或8日晚│後甲國中附││他命1包│處有期徒刑貳年柒月。未││││間22時許│近「娛學園│││扣案之販賣第三級毒品所│││││網咖店」門│││得新臺幣叁佰元沒收之，│││││口│││如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。未扣││││││││案SONYERICESSON牌行動││││││││電話壹支（內含門號０九││││││││00000000號SIM││││││││卡壹張）沒收之，如全部││││││││或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額。│├─┼───┼─────┼─────┼───────┼─────┼───────────┤│4│黃喜恩│100年3月│臺南市東區│同上。│300元之愷│陳鴻文販賣第三級毒品，││││9日晚間23│後甲國中附││他命1包│處有期徒刑貳年柒月。未││││時許│近「娛學園│││扣案之販賣第三級毒品所│││││網咖店」門│││得新臺幣叁佰元沒收之，│││││口│││如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。未扣││││││││案SONYERICESSON牌行動││││││││電話壹支（內含門號０九││││││││00000000號SIM││││││││卡壹張）沒收之，如全部││││││││或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額。│├─┼───┼─────┼─────┼───────┼─────┼───────────┤│5│李泰翔│100年4月│臺南市東區│李泰翔持用0916│1,400元之│陳鴻文販賣第三級毒品，││││11日凌晨0│裕豐街214│871680號行動電│愷他命1包│處有期徒刑壹年肆月。││││時12分後│巷14之2號│話與被告使用之│││││││樓下│0000000000號行││││││││動電話聯絡交易││││││││毒品事宜後，2││││││││人前往約定地點││││││││，被告交付李泰││││││││ 翔愷 他命1包後││││││││，經賒欠未收得││││││││款項。│││└─┴───┴─────┴─────┴───────┴─────┴───────────┘