裁判字號：最高法院92年台上字第5672號刑事判決
裁判日期：民國92年10月09日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五六七二號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年七月十八日第二審判決（八十九年度上訴字第六三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第五九九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利常業之犯意，自民國八十七年四月間起，在高雄市○鎮區○○○路○○○號十樓五室經營「野ㄚ頭休閒坊」，容留女服務生林○宏等人，在店內使為男客裸體按摩全身及生殖器之猥褻行為，每次收費新台幣（下同）二千元，並於同年五月四日起，僱用有共同犯意之徐○林（已判刑確定）擔任引介色情猥褻工作，上訴人每次抽取九百元之利潤，徐○林每月可得二萬元報酬，並均靠此維生。嗣於同年月十一日下午八時四十五分許，林○宏為警查獲，並要求通知負責人到場，上訴人偕同徐○林抵達上址時，始被查獲等情。因而維持第一審論處上訴人共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決認定上訴人係經營野ㄚ頭休閒坊之負責人，引用徐○林提出之宣傳單為證據，惟該宣傳單之內容係香奈兒藝術休閒坊招攬客人之用，與野ㄚ頭休閒坊名稱不同，原判決引為不利上訴人之證據，未說明所憑之依據，自有證據上理由矛盾之違法。㈡、證據雖已調查，而其內容未明瞭者，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人於原審請求傳訊證人杜○勳，證明上訴人在彭○蘭之超商工作，杜○勳曾到野ㄚ頭休閒坊接受按摩服務，徐○林曾告知野ㄚ頭休閒坊係伊一人單獨經營，並無其他股東，原審曾予傳訊但 杜榮勳 並未到庭，原審並未繼續就上訴人否認犯罪有利之證據予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月二十日
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