裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第8號刑事判決
裁判日期：民國94年12月08日
裁判案由：常業詐欺等
臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第8號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人康進益律師
王國論律師被告戊○○
號上列被告等因常業詐欺等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第22587號、92年度偵字第22918號），本院判決如下：
主文己○○、戊○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告己○○係嘉義市荖藤里荖藤宅二九之五號未立案之蓮心殘障教養院之實際負責人，自民國91年起，利用他人之愛心，招集會員辛○○等多人，共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由己○○提供蓮心殘障教養院之簡介、感謝狀等物，辛○○則負責駕駛車輛搭載會員分赴各縣市，佯以蓮心殘障教養院亟需建設及照顧院童之費用為由分赴各縣市向外募款，每一會員募得款項可自留一半，另一半交給己○○，使不特定之捐款大眾陷於錯誤，誤以為捐款全數用於院童而交付捐款。另被告戊○○於92年7月間參加會員之後，即由辛○○駕車載同其它會員赴台南、高雄及屏東等地，以前開方式對外募款，計分得新台幣（下同）5,000餘元之款項。嗣於92年11月5日下午辛○○開車載會員 秋菊 、 阿秀 及戊○○等人南下高雄募款，戊○○於當日己向6人募得690元，至同日下午5時30分，在高雄市○○路○○○號民宅募款時，為警查獲，並當場扣得感謝狀、名片、會員證、蓮心殘障教養院簡介、690元等物。嗣同年11月10日警方依法搜索嘉義市荖藤宅蓮心殘障教養院，當場扣得帳冊、宣傳品、會員名冊及感謝狀等物，始悉上情。因認被告己○○、戊○○涉犯刑法第340條常業詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例參照。次按刑法詐欺罪所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年台上字第260號亦著有判例可資參照。
三、本件公訴人認被告己○○、戊○○涉犯常業詐欺犯行，無非係以被告戊○○於警詢中自白所募得款項一半歸會員所有，另一半交由辛○○帶回、被告己○○供承會員有對外募款之行為，並有會員名冊、感謝狀、蓮心殘障教養院簡介文宣、帳冊等扣案可資佐證為主要論據。訊據被告己○○固坦承確有設立蓮心殘障教養院及教養院會員有對外募款之情，被告戊○○坦承有替蓮心殘障教養院募款等情，惟均堅詞否認有常業詐欺犯行，被告己○○辯稱：「蓮心教養院的會員，我們都會發會員證給他們，有會員證代表蓮心教養院在作事，會員證基本上都是我發出去的。辛○○是蓮心教養院的會員，幫忙我們蓮心教養院載米等食品，他也會自動自發的幫忙募款，我們是依照感謝狀計算募款金額，戊○○募到的款項都交給辛○○，是以辛○○的名義統一交回院內，辛○○也確實有繳交募款給院內。我們院內並沒有給會員車馬費，募款也沒有跟會員分帳，募款都用在院內的開支。」；被告戊○○辯稱：「我確實有幫蓮心教養院募款。我和辛○○的母親是朋友，是辛○○叫我去幫忙募款，他告訴我是要幫蓮心教養院募款，一個多月的時間，去募款七、八次，我都在路邊拿著簿子跟民眾說要捐錢給孤兒院，募款來的錢都交給辛○○，辛○○一次會分三百元給我。我在警察局之所以會說五五分帳，是因為警察很兇，叫我要照實講，我一時緊張說錯了，才會說五五分帳。」等語。
四、經查：
（一）證據能力部分：
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件關於證人庚○○、 張美玉 、乙○○於本案警詢所為之陳述，均係被告以外之人於審判外所為之陳述，然被告2人、辯護人及檢察官於本院，均表示對上開陳述同意作為證據，本院審酌上開證人與被告之關係，素無怨隙，復無違法取證瑕疵存在，則渠等於案發後記憶猶新之情況下所為之言詞陳述，應無顯不可信之情形，引用渠等之上開言詞陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力，合先敘明。
２、又本件被告、辯護人及檢察官均對本院所提示其他證據之證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5得作為證據，併予敘明。
（二）被告己○○於91年間在嘉義市荖藤里荖藤宅29之5號經營未立案之蓮心殘障教養院，免費照顧殘障院童之事實，業經證人即該教養院院童 羅麗秋 之父親 羅豐呈 於本院審理中具結證稱：因伊女兒羅麗秋有智障而且很會亂跑，家裡也沒有辦法照顧。所以將女兒送到蓮心殘障教養院。送去的時間約有一年左右。將女兒送到蓮心殘障教養院，並沒有繳錢，教養院是作善事的等語明確（見本院卷第111-112頁），並有警察於92年11月10日持本院核發之搜索票至嘉義市荖藤里荖藤宅二九之五號蓮心殘障教養院搜索扣得之院童羅麗秋之基本資料及證人羅豐呈於91年3月13日將伊女兒羅麗秋送至蓮心殘障教養院時所簽立之切結書各1份在卷可憑（見高雄市政府警察局三民第二分局高市警三貳分三字第0920024066號卷第44-45頁），參以證人 田佳惠 於警詢時陳述：教養院內現有四名殘障小孩住在裡面等語（見上開警卷第16頁），及被告己○○於警詢時亦明確供述：警方至教養院時，有 正修 、羅麗秋、 王應泰 3名院童在場等語（見上開警卷第10頁），復有現場照片、蓮心殘障教養院簡介宣傳單在卷足稽（見上開警卷第64-65、42頁、92年偵字第22918號卷第41頁正反面），且現場照片及簡介宣傳單上亦確均有數名院童，足見被告己○○確自91年間起經營蓮心殘障教養院，並免費收容照顧殘障院童無訛。是被告己○○辯稱：蓮心殘障教養院確有在照顧院童之情並非虛妄，堪以採信。至被告己○○自承其所經營之蓮心殘障教養院並未向行政主管機關辦理登記一節，惟此係屬行政機關對於教養院之管理範疇，與是否涉犯詐欺罪尚屬無涉。
（三）被告戊○○於92年11月5日下午5時30分，以蓮心殘障教養院名義在高雄市○○路○○○號民宅募款時，為警查獲，並當場扣得感謝狀、名片、會員證、蓮心殘障教養院簡介、690元等物之情，為被告戊○○自承不諱，復據92年11月5日捐款予被告戊○○之證人庚○○、張美玉均於警詢中證稱：因被告戊○○於92年11月5日持蓮心殘障教養院之簡介宣傳單向渠等遊說該教養院需要錢，向渠等募款，渠等各捐100元，戊○○有開立感謝狀給渠等等語（見高雄市政府警察局三民第二分局高市警三貳分三字第0920023747號卷第13-14頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表及上開感謝狀、名片、會員證、蓮心殘障教養院簡介影本附卷 可佐 （詳高雄市政府警察局三民第二分局高市警三貳分三字第0920023747號卷第15-65頁），堪認被告戊○○遭警查獲當日確係以蓮心殘障教養院需善心捐款名義對外募款。又本案經警方查悉之捐款人有庚○○、張美玉及嘉義市城隍廟會計乙○○3人，證人庚○○及張美玉之陳述業如前述，另證人乙○○於警詢中證稱：城隍廟因舉辦慈善活動，一共捐助12家教養院，所以才由本廟慈善會會員20餘人於91年11月10日前往蓮心殘障教養院捐助18,000元及白米32公斤，因蓮心殘障教養院曾拿簡介資料給慈善會，才會去捐助等語（見高雄市政府警察局三民第二分局高市警三貳分三字第0920024066號卷第17-18頁）。而依上開證人等證述情節以觀，渠等均係因見蓮心殘障教養院之簡介，認該教養院缺乏經費照顧院童方捐助金錢或白米，而蓮心殘障教養院有免費收容照顧羅麗秋等院童之事實等情，已如前述，是蓮心殘障教養院既有免費收容照顧羅麗秋等院童，則被告戊○○持該教養院簡介，以該教養院需經費照顧院童為由向庚○○等人募款，即尚難認係施用「詐術」之行為。
（四）參諸警方於92年11月10日至蓮心殘障教養院搜索扣得之蓮心殘障教養院91年1-7月帳冊資料觀之（詳高雄市政府警察局三民第二分局高市警三貳分三字第0920024066號卷第
58-63頁），帳冊上對於各項收入及支出均有明確詳細記載，而且除7月募得4萬餘元外，其他各月份多只有零星
1、2筆數千元至1、2萬元之募款收入（即帳冊上登載為「基金」項目者），反而較大筆款項收入為「田先生（被告己○○配偶）入」、「租金收入」、「房租」等項目，顯見教養院之主要收入來源亦非為募款收入，又教養院之支出雖未區分為教養院或個人部分，然依帳冊資料觀之，均為日常生活支出（如文具用品、伙食費、清潔用品等項目），並無大筆支出，益徵被告己○○確有將所得捐款用以蓮心殘障教養院開支，而非有利用院童詐欺取財之不法所有意圖而挪為己用無訛。
（五）又蓮心殘障教養院之會員均是義務服務，所募得款項均交回給被告己○○，並無從中分帳一節，亦據證人辛○○、丙○○、丁○○到庭結證明確（參本院卷第105至110頁），且蓮心殘障教養院之名義負責人田佳惠、會員金蔡采月、 柯吳玉同 、 穆李勝惠業 經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以93年偵字第2610號為不起訴處分，會員辛○○經本院以93年訴字第2027號判處無罪，此有上開不起訴處分書、無罪判決附卷可佐，並經本院調閱93年訴字第2027號全卷核閱無誤，足認教養院會員募得款項確係用於院內之開支，並無檢察官所指會員募得款項可自留一半之情。
（六）至被告戊○○雖於警詢、內勤檢察官及本院就檢察官聲請羈押訊問時均供稱募款所得一半歸己所有，另一半交由被告辛○○帶回等語；然此為證人辛○○所否認，並證稱：「（問：募款的錢和你如何分？）被告戊○○她們募款的錢交給我，我交給院長，我再從中拿取300元的車馬費給被告戊○○。（問：為何要拿300元給被告戊○○？）因為被告戊○○沒有工作，又和我母親是朋友，我拿300元給她是要給她吃飯喝涼水。（問：其他的人，你給他們多少錢？）沒有，因為他們有工作。（問：錢交給院長後，院長有無給你錢？）沒有給我錢。」等語（見本院卷第105-106頁），而被告戊○○於本院復供陳：募款來的錢都交給辛○○，辛○○一次會分300元給我。我在警察局之所以會說五五分帳，是因為警察很兇，叫我要照實講，我一時緊張說錯了，才會說五五分帳。綜上，被告戊○○有關募款五五分帳之供述，前後反覆不一，又與證人辛○○所述不符，被告戊○○之陳述，何者可信已有可疑，供述顯有瑕疵。而就教養院會員有無五五分帳一節，除被告戊○○之供述外，並無其他具體證據資料足資認定，本院自不能僅憑被告戊○○前開有瑕疵之陳述，遽為教養院與會員間有五五分帳之不利於被告2人認定。
五、綜前所述，被告己○○、戊○○向民眾募款之際，既確有蓮心殘障教養院之存在，且蓮心殘障教養院亦確實有免費收容照顧院童之情事，渠等之募款原因並未有不實，公訴人所舉證據，尚不足以證明被告2人有詐欺取財犯行，此外，復查無其他積極確切之證據，足資證明被告己○○、戊○○有何公訴人起訴事實所載之常業詐欺取財犯行，不能證明渠等犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知被告己○○、戊○○常業詐欺取財無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年12月8日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳振嘉法官林意芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年12月8日
書記官曾秀鳳