裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年抗字第424號刑事裁定
裁判日期：民國106年07月31日
裁判案由：聲請定應執行之刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定106年度抗字第424號抗告人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受刑人連桂鋒上列抗告人因受刑人聲請定應執行刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國106年6月8日裁定（106年度聲字第2261號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理由
一、本件受刑人連桂鋒因犯如附表所示各罪，先後經本院及原審法院分別判決確定在案，檢察官認為符合數罪併罰要件，向原審法院聲請定其應執行刑，原審法院審核後，認為受刑人所犯如附表編號1所示部分，該罪判決確定日應為第一審判決上訴期間屆滿日即民國105年9月28日；如附表編號2、
3所示部分，各罪犯罪日期均係在前揭所示判決確定日期之後，不符合定應執行刑之要件，因而駁回檢察官聲請，固非無見。
二、惟關於判決確定時點之認定，就不得上訴之判決而言，判決時即已確定；就得上訴之判決而言，倘得上訴之人已於上訴期間內提起上訴，嗣因其第二審上訴未敘述上訴之具體理由，而經第二審法院依刑事訴訟法第367條，以上訴不合法律上之程式判決駁回其上訴者，則應以該駁回判決確定時，為判決確定之時點。此與有上訴權人未於上訴期間提起上訴，於上訴期間屆滿時，該判決即告確定之情形非可等同視之。蓋上訴期間為法定不變期間，期間經過即應生喪失上訴權之法定效果，自不應因上訴人仍於上訴期間屆滿後提起上訴，而影響判決確定之時點。然上訴權人就得上訴之判決，既已於上訴期間提起上訴，該判決之形式確定力即未發生，至其上訴第二審之理由是否具體，猶待該上訴繫屬之法院審酌判斷之，與該判決自始未經上訴，或上訴已逾上訴期間之情形，自屬有間。又不得上訴第三審法院之案件，經第二審法院判決即告確定（最高法院55年台非字第205號判例要旨參照）。
三、經查：㈠受刑人因犯如附表所示各罪，經本院及臺灣臺中地方法院先
、後判處如附表所示之刑確定。受刑人所犯如附表編號1所示之罪，經原審法院以105年度審易字第1830號判決判處有期徒刑6月，受刑人提起上訴後，經本院於105年11月8日以105年度上易字第1181號判決，以其上訴無具體理由，上訴不合法律上之程式駁回其上訴等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前開判決書各1份附卷可參。
㈡依上開說明，如附表編號1所示之確定判決，應為本院105
年度上易字第1181號判決，且因該罪屬不得上訴第三審法院之案件，經第二審法院判決即告確定，故此部分之判決確定日應為本院判決時即105年11月8日，足堪認定。原審認為此部分確定判決應為原審法院105年度審易字第1830號判決，且判決確定日應係該判決上訴期間屆滿日即105年9月28日；而如附表編號2、3所示部分，各罪犯罪日期均係在原審法院105年度審易字第1830號判決確定日之後，不符合定應執行刑之要件，因而駁回檢察官聲請，容有未洽。
㈢本件如附表所示各罪之最先判決確定日期為105年11月8日
（即如附表編號1所示），而受刑人所犯如附表編號2、3所示部分，各該犯罪時間分別為105年10月15日、105年10月17日，均為如附表編號1所示判決確定日之前所犯，應符合數罪併罰規定，然原審法院誤認如附表編號1所示確定判決日，就檢察官聲請為駁回之裁定，於法自有違誤。抗告意旨以原審法院認本件不符定應執行刑要件有誤為由提起抗告，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，且為兼顧受刑人之審級利益，並發回原審法院更為適法裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國106年7月31日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林榮龍法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官陳振海中華民國106年7月31日附表：
┌────────┬───────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│罪名│竊盜│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（侵入住宅竊盜罪）│（施用第一級毒品）│（施用第二級毒品）│├────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑8月│有期徒刑4月│├────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│104.12.17│105.10.15│105.10.17│├────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣臺中地方法院檢察│臺灣臺中地方法院檢察│臺灣臺中地方法院檢察││年度案號│署105年度偵緝字第757號│署105年度毒偵字第444│署105年度毒偵字第444│││、105年度偵字第11734號│8、5182號│8、5182號│├───┬────┼───────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺中地院│臺中地院│臺中地院││├────┼───────────┼──────────┼──────────┤│最後│案號│105年度審易字第1830號│106年度訴字第297號│106年度訴字第297號││事實審├────┼───────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│105.08.25│106.04.11│106.04.11│├───┼────┼───────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺中高分院│臺中地院│臺中地院││├────┼───────────┼──────────┼──────────┤│確定│案號│105年度上易字第1181號│106年度訴字第297號│106年度訴字第297號││判決├────┼───────────┼──────────┼──────────┤││判決│105.11.08│106.04.11│106.04.11│││確定日期│(原審裁定誤認為105.09.││││││28)│││├───┴────┼───────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│得易科、社勞│不得易科、社勞│得易科、社勞││之案件││││├────────┼───────────┼──────────┼──────────┤│備註│臺中地檢105年度執字│臺中地檢106年度執字│臺中地檢106年度執字│││第17969號│第7438號│第7439號│└────────┴───────────┴──────────┴──────────┘