裁判字號：智慧財產法院102年民專上字第4號民事判決
裁判日期：民國102年10月17日
裁判案由：侵害專利權有關財產權爭議等
智慧財產法院民事判決
102年度民專上字第4號上訴人泳山實業股份有限公司兼法定代理人 周坤山 共同訴訟代理人 謝宗穎 律師複代理人 盧美慈 律師
劉偉立 律師被上訴人基元高效科技有限公司法定代理人 李宗隆 訴訟代理人 吳俊達 律師
陳家輝 律師上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國101年12月7日本院101年度民專訴字第28號第一審判決提起上訴，本院於102年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、兩造聲明及陳述：
（一）被上訴人於原審起訴主張：其為發明第I345041號「燈具散熱結構」專利（下稱系爭專利）之專利權人，專利期間為100年7月11日至118年9月8日止。上訴人泳山實業股份有限公司（下稱泳山公司）所銷售如附表1、2所示
LED燈泡（下稱系爭產品）落入系爭專利申請專利範圍第11項，侵害系爭專利。且上訴人泳山公司持續進口或銷售系爭產品之行為，縱無故意，仍應認定為有過失。上訴人周坤山為上訴人泳山公司之法定代理人，依公司法第23條第2項規定，自應與上訴人泳山公司負連帶賠償責任。爰依92年2月6日修正公布，93年7月1日施行（下稱修正前）之專利法第84條第1項、第3項、第85條第1項第2款規定，提起本件訴訟。並聲明：１、上訴人應連帶給付被上訴人新台幣（下同）2,747,674元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。２、上訴人泳山公司不得自行或委託、授權他人製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害系爭專利之物品。３、上訴人泳山公司應銷毀侵害系爭專利之物品及從事侵害行為之原料與器具，或為其他必要之處置。４、關於第1項聲明部分，被上訴人願供擔保請准予宣告假執行（未繫屬本院者不予贅載）。
（二）原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，上訴人就敗訴部分不服，提起上訴。上訴聲明：１、原判決廢棄，被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。２、上訴人願供擔保，免假執行。並主張：
１、原審違反民事訴訟法第199條、第276條第1項第4款規定：
上訴人原與原審被告首利實業股份有限公司（下稱首利公司）共同委任律師進行訴訟程序，然委任關係已於101年
9月間解除，致上訴人於原審101年10月15日及同年11月
4日言詞辯論期日時，因未另委任律師為訴訟代理人，而親自參與言詞辯論程序。又上訴人於101年11月4日開庭前方取得系爭專利有得撤銷事由之佐證，至言詞辯論期日方提出此抗辯，惟原審未察當事人已無訴訟代理人，對程序與應補充說明之處並不知悉，未予闡明，不採納當事人主張，業已違反民事訴訟法第199條、第276條第1項第
4款規定及最高法院43年台上字第12號判例，致上訴人無法及時提出本案重要證據以補充上訴人攻擊防禦方法，而有判決違法之虞。
２、系爭專利具有應撤銷事由，被上訴人不得主張損害賠償：系爭專利公告前，中國大陸已於97年6月25日公告實用新型專利第ZZ000000000000.5號之「立柱型LED散熱器」（下稱上證1）。依上證1內容可知其使用之技術與系爭專利之散熱結構相仿，於系爭領域具有通常知識者依據上開新型專利，應可輕易完成系爭專利，故依修正前專利法第22條第4項與第67條第1項規定，系爭專利不具進步性，有得撤銷之事由，被上訴人不得據以主張損害賠償。
３、縱認系爭專利有效，原審未審酌系爭專利對系爭產品收益之貢獻比例，而以網路公告銷售價格扣除直接成本，作為侵害系爭專利之所得利益，尚有未洽：
被上訴人認上訴人泳山公司銷售系爭產品已侵害系爭專利，且因上訴人泳山公司未證明其成本或必要費用，依修正前專利法第85條第2項，請求上訴人泳山公司銷售系爭產品全部收入為所得利益。原審雖知悉系爭專利僅構成LED燈泡之部分，然系爭專利對於上訴人泳山公司銷售之獲利占有多少之貢獻比例？第三人購買系爭產品是否均係因系爭專利所致？原審逕以上訴人泳山公司銷售數額扣除直接成本後之數字，作為被上訴人應得之損害賠償，容有未洽。其次，原審未盡調查上訴人泳山公司實際銷售數字、退換貨數額以及部分產品銷售折讓造成之單價變動及實際銷售金額等事實，損害賠償計算容有違誤。
４、退步言之，縱認上訴人業已構成侵權，損害賠償金額不應高於328,616元：
上訴人所謂侵權行為態樣為「銷售」並非「製造」，自不能依製造業者「僅計算製造與銷售間之差額」為損害賠償依據，而應慮及銷售之進貨成本與終端售價間之費用。上訴人銷售系爭產品雖得自網路通路查詢「單價」，惟其銷售方式並不限於網路，針對不同客戶亦有銷貨折讓、實際銷售單價等；此外，若以pchome、yahoo或其他網路平台銷售，其銷售價額並非上訴人實際獲利價額，網路平台僅為代銷機構，上訴人泳山公司尚需給付網路平台抽成費用、倉儲費用等營運必要費用，此等費用均係「可直接辨識或直接歸屬至特定成本標的」，自應屬於修正前專利法第85條第1項第2款之「必要費用」。縱認修正前專利法第85條第1項第2款所謂「成本或必要費用」限於直接成本，不應扣除人事成本、營業成本等間接成本，依據上訴人提供發票、退換貨與銷貨折讓等資訊，則上訴人之損害賠償金額至多應為328,616元。
（三）被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並以：
１、原審未違反民事訴訟法第199條第1、2項、第276條第
1項但書第4款之規定：上訴人於101年3月5日收受起訴狀繕本後，迭經原審於
101年4月9日、5月8日發函通知，本得就「系爭專利抗辯有得撤銷之原因」，或「抗辯系爭專利不具新穎性及進步性」，及「系爭專利與先前技術製作比對分析報告」等事項提出答辯說明。嗣經原審於101年8月1日踐行準備程序整理爭點、101年9月3日就系爭專利範圍解釋及有無侵權、101年10月15日就損害賠償金額計算，迄至10
1年11月4日言詞辯論期日，上訴人未就「系爭專利有何得撤銷之原因」提出爭執並舉證。故原審就此一核屬「新訴訟資料提出」之部分，自無行使闡明權之義務。其次，原審業已於101年7月5日發函通知兩造：將於同年8月
1日當庭整理爭點，並應適時提出主張或答辯，及相關證據資料，如逾時提出，依民事訴訟法第196條規定，得駁回之，且依同法第447條第3項之規定，在第二審提出時，第二審法院亦得駁回之等事項。原審於101年8月1日準備程序中亦已明確諭知：本案爭點整理後，依民事訴訟法第276條規定，未於準備程序主張之事項，除有第276條第1項但書所定情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。是原審既已就本件訴訟進行適當指揮，並對當事人應善盡訴訟促進義務及失權規定已為揭示、曉諭，惟上訴人仍未對系爭專利有效性為具體爭執並舉證，則上訴人本應自負不利益，自不得據以指摘原審踐行訴訟程序有瑕疵。再者，上訴人主張原與原審共同被告首利公司共同委任律師，嗣律師解除上訴人部分之委任，衡情仍為可歸責於上訴人自己之情事，與被上訴人無涉，法律上自不能據以指摘原審違反闡明義務，並無違反民事訴訟法第199條第1、2項、第276條第1項但書第4款之規定。
２、上證1無法證明系爭專利申請專利範圍第11項不具進步性：
上證1係揭露一種「立柱型LED散熱器」，其包括立柱型導熱體1、傳熱片2、散熱殼體3和大功率LED10，該立柱型導熱體的外周上，縱向設置有一個以上傳熱片2和肋片8；在傳熱片2的兩側上設置有翅片6和翅片7；在傳熱片2的末段上，連接有兼顧散熱和防灰塵的散熱殼體3。惟不論是散熱殼體3、翅片6、7，均連接於傳熱片2而與肋片8設置於立柱型導熱體的外周上，故上證1之立柱型LED散熱器至少不具有系爭專利申請專利範圍第11項所記載：1.「該些散熱鰭片具有至少一組與該連接部不相連接之內側邊緣」、2.「一接頭，該接頭的一端連接於該散熱器的連接部，該接頭另一端與該些散熱鰭片重搭或相連接」、3.「該些散熱鰭片的內側邊緣與該接頭具有一間隙，該間隙形成一環狀的中心流道，該中心流道與該些散熱鰭片的內側邊緣的通口相通」之技術特徵。其次，上訴人於所提出之附表4說明欄第4欄主張：「另引證文件之立柱型孔101與系爭專利之中心流道具有相同功能，得以在肋片、翅片形成的流道之外，額外提供中心流道，並藉由該與傳熱片、肋片連接之中心流道，提高散熱效能」云云。惟上證1所揭露之立柱型孔101，係用以提供在一側內塞入一種導熱體9，且在立柱型導熱體1和導熱體9的端面固定該大功率LED10，以吸收大功率LED10所產生的熱量。該立柱型孔101並非流道，與系爭專利之「中心流道」不同，不具有相同的功能，無法強加比附。因此，上證1所揭露之技術內容，相較系爭專利申請專利範圍第11項所記載技術特徵，兩者具有差異，且兩者所欲解決技術問題與所產生之技術功效亦不相同，對於所屬技術領域中具有通常知識者而言，無法藉由上證1所揭露的技術內容，輕易完成系爭專利申請專利範圍第11項之全部技術特徵，故應認定系爭專利申請專利範圍第11項，具有新穎性、進步性。
３、原判決關於損害賠償金額之計算，並無違誤，上訴人主張應負損害賠償至多僅為328,616元，當非可採：系爭產品之「單價」乃上訴人「自己」透過網路販賣所標示之金額，且上訴人並未就其所列各筆金額，提出具體證明為憑。除上證二第2頁上半證明單第4筆可見銷退產品為7W3000KE27-110燈泡外，其餘證明單內容難認與系爭產品有關。再者，上訴人雖主張尚需給付pchome、yahoo等網路平台抽成費用、倉儲費用，係可直接辨認或直接歸屬至特定成本標的之必要費用云云，惟上訴人並未舉證其說，上訴人主張至多僅應賠償328,616元，實不足採。
４、本件上訴人構成侵權所應負損害賠償金額，經計算尚可達3,700,320元、4,878,191元之多，甚至可達8,123,486元，故原判決認定上訴人應連帶賠償被上訴人2,690,657元，實屬允當：
（１）依被上訴人於102年7月30日所提出之民事答辯㈣狀所附被上證1及被上證2：101年7月9日及101年10月
5日間出售實施系爭專利LED燈泡產品予日商燦坤日本電器株式会社及日商桐生株式会社之相關Invoice、ProformaInvoice、出口報單（見本院卷第172至175頁、176至180頁）等銷貨資料，被上訴人於101年7月9日出售實施系爭專利之LED燈泡產品（7.8W）予日商燦坤日本電器株式会社之價格為每盞3,053日圓（見被上證1第1頁），以當時即期賣出匯率0.3777換算之（見本院卷第166頁），折合新台幣為1,153元；就上開LED燈泡產品之製造，被上訴人係委由訴外人贊耀有限公司（下稱贊耀公司）生產製造，每盞燈泡之進貨成本為1,162日圓（見被上證1第3頁），折合新台幣約為439元。故被上訴人出售實施系爭專利之LED燈泡產品之利潤為每盞新台幣714元（計算式：
1,153-439＝714）。被上訴人於101年10月5日出售實施系爭專利LED燈泡產品（7.8W）予日商桐生株式会社之價格為每盞4,240日圓，以當時即期賣出匯率0.3756換算之（見本院卷第167頁），折合新台幣為1,593元；就上開LED燈泡產品之製造，被上訴人係委由訴外人贊耀公司生產製造，每盞燈泡之進貨成本為1,075日圓，以當時即期賣出匯率0.3756換算之，折合新台幣為
404元。故被上訴人銷售實施系爭專利之LED燈泡產品之利潤為每盞新台幣1,189元（計算式：1,593-404＝1,189）。是本件被上訴人銷售實施系爭專利之LED燈泡產品，其利潤可達714元至1,189元之間。上訴人於
101年3月5日前已銷售1,003盞系爭侵權燈泡產品，
101年3月5日後復又銷售3,068盞系爭侵權燈泡產品，乃兩造所不爭執。參酌原判決酌定故意侵權行為部分之損害額1.9倍。被上訴人因上訴人泳山公司銷售上開4,071盞系爭產品，因而受有之侵權損害金額即約為：
4,878,191元（計算式：714元×1,003盞＋714元×3,068盞×1.9倍＝4,878,191）至8,123,486元（計算式：1,189元×1,003盞＋1,189元×3,068盞×
1.9倍＝8,123,486）之間。
（２）依財政部訂頒之100年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，本件被上訴人屬「其他電燈泡(管)製造」，其年度「毛利率」為34％（見本院卷第168頁）。被上訴人於101年7月10日及101年10月5日出售實施系爭專利之LED燈泡產品予日商燦坤日本電器株式会社及日商桐生株式会社之價格分別為每盞新台幣1,153元及1,593元，依上開同業利潤標準之毛利率百分之34計算，被上訴人銷售系爭專利製造燈泡產品之「毛利」為每盞新台幣392.0元（計算式：1,153元×34％＝392.0）至541.6元（計算式：1,593元×34％＝541.6）之間。上訴人於101年3月5日前已銷售1,003盞系爭產品，101年3月5日後復又銷售3,068盞系爭產品，被上訴人因上訴人銷售上開4,071盞系爭產品，因而受有之侵權損害金額即約為：2,678,222元（計算式：
392.0元×1,003盞＋392.0元×3,068盞×1.9倍＝2,678,222）至3,700,320元（計算式：541.6元×1,003盞＋541.6元×3,068盞×1.9倍＝3,700,320）之間。
（３）依上開兩種推估計算方式，被上訴人受有之侵權損害金額至少有新台幣2,678,222元，尚可達3,700,320元、4,878,191元，甚至可達8,123,486元之多。是被上訴人除依修正前專利法第85條第1項第2款、同條第3項規定為本件計算損害賠償之依據。另依修正前專利法第85條第1項第1款本文、同條第3項及民事訴訟法第22
2條第2項規定請求計算損害賠償，則原判決認定上訴人應連帶賠償被上訴人2,690,657元，實為合理之金額等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執事項：（見本院卷第105頁）
（一）被上訴人係系爭專利專利權人，係98年9月9日申請，10
0年7月1日公告，其專利權期間為100年7日11日至11
8年9月8日止。
（二）上訴人曾銷售如被上訴人102年5月27日民事答辯㈡暨爭點整理狀附表一、二所示LED燈泡（見本院卷第111至11
2頁），並落入系爭專利申請專利範圍第11項。
（三）上訴人於101年3月5日前銷售1,003只系爭產品；101年3月5日至101年9月30日止共銷售3,068只系爭產品。
三、本件依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第
3款、第3項規定整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第
105頁）
（一）上訴人可否於第二審程序主張系爭專利有應撤銷之事由？若可提出，系爭專利是否有應撤銷之事由？上證1可否證明系爭專利申請專利範圍第11項不具進步性？
（二）被上訴人可否依修正前專利法第84條第1項、85條第1項第2款、公司法第23條第2項規定請求上訴人負連帶損害賠償責任？損害賠償金額如何計算？
（三）被上訴人可否請求排除侵害並請求銷燬系爭產品？
四、得心證之理由：
（一）上訴人可否於第二審程序主張系爭專利有應撤銷之事由？若可提出，系爭專利是否有應撤銷之事由？上證1可否證明系爭專利申請專利範圍第11項不具進步性？
１、系爭專利技術內容：一種燈具散熱結構，包括一光源模組、一散熱器及一接頭，散熱器具有一基座及數個由基座延伸而出的散熱鰭片，該基座具有一外側曲面，該些散熱鰭片之間形成有數個流道，該些流道的底部、頂部及外側形成開口狀，該些散熱鰭片具有至少一組與該基座不相連接之內側邊緣，該些流道的內側各形成有一通口，其中該接頭的一端連接於該散熱器，該些散熱鰭片的內側邊緣與該接頭或是該散熱器的基座的外側曲面之間具有一間隙，該間隙形成一環狀的中心流道，該中心流道與該些散熱鰭片的內側邊緣的通口相通；藉此，能有效地導引氣流，流入散熱器中心，以提升散熱器的散熱效果。
２、系爭專利申請專利範圍共計18項，其中第1、11項為獨立項（主要圖面如附圖1所示）。被上訴人主張系爭產品侵害系爭專利申請專利範圍第11項。第11項內容：一種燈具散熱結構，包括：一光源模組，其具有至少一光源；一散熱器，其連接於該光源模組，該散熱器具有數個散熱鰭片及一連接於該些散熱鰭片底部的連接部，該些散熱鰭片之間形成有數個流道，該些散熱鰭片具有至少一組與該連接部不相連接之內側邊緣，該些流道的內側各形成有一通口；以及一接頭，該接頭的一端連接於該散熱器的連接部，該接頭另一端與該些散熱鰭片重搭或相連接，該些散熱鰭片的內側邊緣與該接頭具有一間隙，該間隙形成一環狀的中心流道，該中心流道與該些散熱鰭片的內側邊緣的通口相通。
３、上訴人於本院主張系爭專利申請專利範圍第11項不具進步性，所引用之證據如下：
上證1：2008年6月25日中國大陸公告之第CZ000000000Y號專利「立柱型LED散熱器」，其公告日早於系爭專利申請日98年9月9日，得為先前技術。其技術內容依上證1第1至4圖及說明書第4至5頁揭示一立柱型LED散熱器，其包括有立柱型導熱體1、傳熱片2、散熱殼體3及大功率LED10，該立柱型導熱體1的外周上，縱向設置有一個以上傳熱片2和肋片8；在傳熱片2的兩側上設置有翅片6、7；在傳熱熱片2的末段上，連接有散熱殼體3。
（見本院卷第90至93頁，主要圖面如附圖2所示）。
４、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者，民事訴訟法第447條第1項定有明文。另民事訴訟當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定；前項情形，法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利，智慧財產案件審理法第16條定有明文。而系爭專利係於98年
9月9日申請、100年7月11日公告，有專利說明書、專利公報及專利證書附卷可參（見原審卷㈠第9至27頁），是系爭專利有無撤銷之原因，應以核准審定時即92年2月
6日修正公布、93年7月1日施行之專利法為斷。
５、本件上訴人係於第二審程序始提出上證1主張系爭專利不具進步性，姑不論上訴人所提之上開新攻擊方法是否符合民事訴訟法第447條第1項但書之情形；本件經比對系爭專利申請專利範圍第11項與上證1之技術特徵，上證1第
1至4圖及說明書第4至5頁揭示一立柱型LED散熱器，其包括有立柱型導熱體1、傳熱片2、散熱殼體3及大功率LED10，該立柱型導熱體1的外周上，縱向設置有一個以上傳熱片2和肋片8；在傳熱片2的兩側上設置有翅片
6、7；在傳熱熱片2的末段上，連接有散熱殼體3；上訴人雖主張上證1之「立柱型LED散熱器」及「傳熱片、肋片及翅片」可對應至系爭專利之燈具散熱結構及複數散熱鰭片；惟上證1並未揭露系爭專利之「連接部」、「該些散熱鰭片之間形成有數個流道，該些散熱鰭片具有至少一組與該連接部不相連接之內側邊緣，該些流道的內側各形成有一通口」、「一接頭，該接頭的一端連接於該散熱器的連接部，該接頭另一端與該些散熱鰭片重搭或相連接，該些散熱鰭片的內側邊緣與該接頭具有一間隙，該間隙形成一環狀的中心流道，該中心流道與該些散熱鰭片的內側邊緣的通口相通」等技術特徵，且上證1除未揭露該等技術特徵外，亦無任何相關教示，尚難使所屬技術領域中具有通常知識者，參酌上證1先前技術所揭露之內容及申請時通常知識，即可輕易完成系爭專利申請專利範圍第11項之技術特徵。準此，縱認上訴人得於第二審程序提出上證1主張系爭專利有應撤銷之事由，上證1亦無法證明系爭專利申請專利範圍第11項不具進步性。
（二）被上訴人可否依修正前專利法第84條第1項、85條第1項第2款、公司法第23條第2項規定請求上訴人負連帶損害賠償責任？損害賠償金額如何計算？
１、按所謂故意者，係指行為人對於構成專利侵權之事實，明知並有意使其發生者，此為直接故意；或預見其發生而其發生並不違背其本意，此為間接故意。至於過失者，行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，此為無認識之過失；或雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。至所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之別，通常係以善良管理人之注意程度為衡酌基準，在專利侵權事件，法律雖無明文規定，惟製造商或競爭同業與單純之零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應於個案事實，視行為人個別之營業項目、營業規模包括資本額之多寡及營收狀況、為產業鏈之上中下游、營業組織如有無研發單位之設立、侵害行為之實際內容等情形判斷行為人有無注意義務之違反。其次，修正前專利法第79條本文雖規定發明專利權人應在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，並得要求被授權人或特許實施權人為之；其未附加標示者，不得請求損害賠償。然其但書亦規定侵權人明知或有事實足證其可得而知為專利物品者，不在此限。核其立法意旨在使第三人得經由專利物品或其包裝上之標示得知專利權存在，以保護因不知情而侵害專利權之人。然對於明知或可得而知他人有專利權，或有注意義務，卻仍實施侵害行為者，即無保護必要，行為人仍應對專利權人負損害賠償責任，否則專利法保護專利權之意旨將無法實現，且有違公平正義之原則。
２、上訴人所銷售之系爭產品業已落入系爭專利申請專利範圍第11項，為上訴人所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），而上訴人泳山公司為資本總額3千3百萬元之中型公司，有公司基本資料查詢在卷可參（見原審卷㈡第3頁），其代理販售首利公司之產品部分為系爭產品之中下游供應者，但亦有自行進口、販售系爭產品。又依其公司官方網站網頁所示（見原審卷㈠第48至70頁），上訴人泳山公司除販賣系爭產品外，固尚販售其他電腦週邊商品及變形金剛等玩具類商品，但種類尚非繁雜，且於網頁廣告系爭產品時，特別標榜對流式散熱模組為「首利專利」（見原審卷㈠第48頁）。則上訴人泳山公司顯已認知系爭產品之散熱模組涉有專利問題，詎其竟未查詢或確認首利公司在我國是否確有該散熱模組之專利，及其自行進口販售之產品是否侵害我國專利，且其雖同時販售系爭產品外之其他產品，然究非販售商品種類繁雜之百貨業者，難謂無注意之義務及能力，故上訴人泳山公司於收受原審起訴狀繕本送達即
101年3月5日（見原審卷㈡第8頁送達證書）前販賣系爭產品，難謂無侵害系爭專利之過失，且同時亦屬可得而知他人有專利權之情形。其次，上訴人泳山公司於101年
3月5日收受原審起訴狀繕本送達後，業已知悉系爭產品可能侵害系爭專利，仍繼續販賣系爭產品，自101年3月
5日至101年9月30日止共銷售3,068只系爭產品，為上訴人所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），並有101年度北院民公孟字第200089號公證書所附經公證之上訴人泳山公司網頁列印資料（見原審卷㈡第209至224頁）、101年度北院民公孟字第200089號公證書所附照片（見原審卷㈡第226至239頁）及產品實物可佐，足徵上訴人泳山公司自101年3月5日後，甚至有侵害系爭專利之故意。上訴人泳山公司自應依修正前專利法第84條第1項規定，對被上訴人專利權受侵害之事實負損害負賠償責任。再者，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任，公司法第23條第2項亦有明文。本件上訴人周坤山於上訴人泳山公司侵害系爭專利之期間係擔任該公司之負責人，且販售侵害系爭專利之系爭產品，為該公司業務執行範圍，依上開規定，上訴人周坤山對被上訴人所受之損害，自應與上訴人泳山公司負連帶賠償之責。
３、按依修正前專利法第84條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，新型專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益，修正前專利法第第85條第1項定有明文。其次，修正前專利法第85條第1項第2款對於何謂成本與必要費用並未具體界定，參酌會計學上對於直接成本與間接成本之定義，所謂直接成本係指可追溯成本，即能直接辨認或直接歸屬至成本標的（如部門或產品）之成本，間接成本則係指無法直接辨識或直接歸屬至特定成本標的，而須透過特定方法進行分攤之成本，修正前專利法第85條第1項第2款所規定之成本與必要費用，應界定為會計學上之直接成本，而不包括會計學上之間接成本。準此，在侵害人能證明成本與必要費用之場合，專利權人得請求侵權人賠償按因侵權行為所得利益計算之損害賠償，即會計學上之「毛利」，而非再予扣除間接成本或稅捐之「淨利」或「稅後淨利」。
４、上訴人於101年3月5日前銷售1,003只系爭產品；101年3月5日至101年9月30日止共銷售3,068只系爭產品，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），並有上訴人於原審提出之系爭產品銷售資料附卷可稽（見原審卷㈢第27至89頁），茲依被上訴人所主張之修正前專利法第85條第1項第2款規定，依上訴人因侵害行為所得之利益計算被上訴人損害，並扣除上訴人自行進口系爭產品及向首利公司購買系爭產品之進貨成本（計算方式詳如附表1、2所示），其中附表1之平均進口成本及附表2之進貨成本均為上訴人自認之成本（見原審卷㈢第28、56、173頁）。其次，上訴人泳山公司自101年3月5日收受起訴狀繕本後有侵害系爭專利之故意，並負故意侵權責任，已如上述。則依此計算上訴人負過失侵權責任部分之損害賠償金額為512,548元【計算式：368,362+144,186=512,548】，而應負故意侵權責任部分之損害賠償金額為1,146,373元。另被上訴人主張上訴人故意侵權部分，應依修正前專利法第85條第3項酌定1.9倍之賠償乙節，本件上訴人不爭執於101年3月5日即收受本件起訴狀繕本前共銷售1,003只系爭產品，101年3月5日至101年9月30日止共銷售3,068只系爭產品，是上訴人於被上訴人起訴後，仍持續販賣系爭產品，且銷售數量非微，遠超過起訴前所販賣之數量，應認被上訴人請求酌定損害額1.9倍即2,178,109元【計算式：1,146,373x1.9=2,178,109（小數點以下四捨五入）】之賠償，尚無不合。準此，被上訴人得請求上訴人連帶賠償之金額為2,690,657元【計算式：2,178,109+512,548=2,690,657】。
５、上訴人雖辯稱：縱認系爭專利有效，仍應審酌系爭專利對系爭產品收益之貢獻比例，而以網路公告銷售價格扣除直接成本，作為侵害系爭專利之所得利益，尚有未洽。其次，上訴人銷售系爭產品雖得自網路通路查詢單價，惟其銷售方式並不限於網路，針對不同客戶亦有銷貨折讓、實際銷售單價等；此外，若以pchome、yahoo或其他網路平台銷售，其銷售價額並非上訴人實際獲利價額，網路平台僅為代銷機構，上訴人泳山公司尚需給付網路平台抽成費用、倉儲費用等營運必要費用，此等費用均係「可直接辨識或直接歸屬至特定成本標的」，自應屬於修正前專利法第85條第1項第2款之「必要費用」。縱認修正前專利法第85條第1項第2款所謂「成本或必要費用」限於直接成本，不應扣除人事成本、營業成本等間接成本，依據上訴人提供發票、退換貨與銷貨折讓等資訊，則上訴人之損害賠償金額至多應為328,616元等語。惟查：
（１）最高法院102年度台上字944號判決謂：「修正前專利法第85條第1項第2款係規定專利權人請求損害賠償時，得依侵害人因侵害行為所得之利益計算其損害。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。原審既謂上訴人所提會計師事務所協議程序執行報告及意見書均不足證明巨擘公司產銷CD－R之成本及必要費用，上訴人復未提出巨擘公司產銷CD－R所支出之成本及必要費用之帳冊等財務資料，而認其未依修正前專利法第85條第1項第2款後段規定為舉證，卻逕以財產部同業利潤標準表之毛利率、淨利率來估算巨擘公司所得之利益，顯有理由矛盾之違法」。
（２）修正前專利法第85條第1項第2款既未規定計算損害賠償時應審酌系爭專利對系爭產品收益之貢獻比例，自仍應以侵害人因侵害行為所得之利益計算損害。其次，上訴人雖主張被上訴人計算系爭產品銷售金額有誤，應扣除成本及必要費用，並提出統一發票多張（見原審卷㈢第190至286、288至328頁）、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單多份（見原審卷㈢第286至287頁、本院卷第94至95頁）為憑。然上訴人所提其公司開立之統一發票（見原審卷㈢第288至328頁），發票開立日期絕大多數均為99年間至100年6月間，而系爭專利係
100年7月11日始公告，上開100年7月11日前所開立之統一發票，自非上訴人因侵害行為所得之利益，亦非被上訴人請求損害賠償之範圍，自與本件無涉；至其餘所提100年7月11日後開立之統一發票，如100年7月26日、8月31日、9月26日統一發票（見原審卷㈢第32
1至323頁），其上所載編號品名尚無法證明為系爭產品，亦無從僅以該價格遽認為系爭產品之販售價格。再者，上訴人主張扣除成本及必要費用之統一發票（見原審卷㈢第190至286頁），其品名包括運費、平台成交抽成服務費、訂單帳款處理費、銷售獎勵金、倉儲費用、包材費用、服務管理費、加值服務費等，然上訴人泳山公司於網路上除販賣系爭產品外，另販售其他電腦週邊商品及變形金剛等玩具類商品，上開統一發票所記載之項目尚無法證明為上訴人因系爭產品所支付之成本及必要費用，充其量係屬無法直接辨識或直接歸屬至特定成本標的之間接成本，即難執此予以扣除。另所提營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單多份（見原審卷㈢第
286至287頁、本院卷第94至95頁）部分，上訴人既不爭執於101年3月5日前銷售1,003只系爭產品；101年3月5日至101年9月30日止共銷售3,068只系爭產品，已如上述，卻於嗣後復提出營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單證明退貨數量金額，已有矛盾，且所提證明單據其上或未記載規格品名，或所記載之規格品名與系爭產品不同，或記載單價與系爭產品相差甚多，其中雖有1筆記載7W3000KE27-110W燈泡退貨1只（見本院卷第95頁），屬系爭產品，然經與上訴人所提系爭產品銷售資料相互比對，此筆資料之統一發票AM00000000本未列入上訴人銷售資料（見原審卷㈢第39至40頁），縱有列入亦已扣除（見原審卷㈢第44頁），亦難證明上訴人得以上開單據資料主張扣除。至上訴人主張其餘應再扣除營業費用、人事費用等，然此部分屬無法直接辨識或直接歸屬至特定成本標的之間接成本，原不得予以扣除，且上訴人亦未提出證據資料證明此部分之成本費用。況經本院闡明上訴人主張扣除部分是否均已提出，上訴人明確表明都已提出，並請本院依卷內證據資料判斷（見本院卷第161、213頁）。準此，依上訴人所提證據資料既無法證明其成本或必要費用，自無從予以扣除，上訴人此部分所辯，尚無可採。
（三）被上訴人可否請求排除侵害並請求銷燬系爭產品？按發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之；發明專利權人或專屬被授權人依前二項規定為請求時，對於侵害專利權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷燬或為其他必要之處置，修正前專利法第84條第1項、第3項定有明文。上訴人泳山公司所進口、販賣之系爭產品，既已侵害系爭專利，則被上訴人依修正前專利法第84條第
1項、第3項之規定，請求上訴人泳山公司不得自行或委託、授權他人製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害系爭專利之物品，並應銷毀侵害系爭專利之物品及從事侵害行為之原料與器具，或為其他必要之處置部分，即無不合，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依修正前專利法第84條第1項、第3項、公司法第23條第2項規定請求上訴人應連帶給付被上訴人2,690,657元及自起訴狀繕本送達翌日即101年3月6日（見原審卷㈡第8頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；上訴人泳山公司不得自行或委託、授權他人製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害系爭專利之物品，並應銷毀侵害系爭專利之物品及從事侵害行為之原料與器具，或為其他必要之處置，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許，該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，即無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國102年10月17日
智慧財產法院第三庭
審判長法官汪漢卿
法官蔡惠如法官陳容正以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年10月25日
書記官劉筱淇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。