裁判字號：臺灣宜蘭地方法院94年簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國95年11月13日
裁判案由：承攬人請求承攬契約損害賠償
臺灣宜蘭地方法院民事判決94年度簡上字第2號上訴人甲○○訴訟代理人 簡坤山 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 柯士斌 律師複代理人 周彥 憑律師上列當事人間請求承攬契約損害賠償事件，上訴人對於93年11月24日本院宜蘭簡易庭93年度宜簡字第151號第一審判決提起上訴，本院於95年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸萬貳仟元，及自民國九十三年十月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人為建造祖墓，於民國85年間委請任俗稱地理師之上訴人代尋合適墓地造墓，嗣上訴人覓得位於宜蘭縣員山鄉公所管轄之員山第一公墓之墓地。兩造鑑於若由被告於該處單獨造墓，需費新台幣（下同）80餘萬元，上訴人適亦欲為其祖先新建祖墓，兩造乃約定包括以價金580,000元，由上訴人在該墓地建2層墓園，1層供為被上訴人之祖墓，2層則供作上訴人祖墓之用，墓園完成後續為起金、進金儀式等內容之契約（下稱系爭承攬契約），且系爭承攬契約包括前揭起金、進金之工作內容，經本院90年度簡上字第71號民事確定判決中所是認。然85年9月墓園完工後，被上訴人只給付價金270,000元，尚欠310,000元。因起金、進金儀式均需定作人即被上訴人協力配合，上訴人為繼續履行契約，遂於93年9月2日以存證信函催告被上訴人，上訴人以被上訴人所提供之家屬及祖先生辰資料，擇定於93年9月14日為舉辦起金、進金儀式之時間，並請被上訴人協力配合，惟被上訴人竟不予理會。為此依民法第507條第2項之規定，以起訴狀繕本之送達為解除系爭承攬契約之意思表示，請求判決命被上訴人賠償損害310,000元及法定遲延利息。再如認上訴人解除契約已逾民法第514條之1年除斥期間，然被上訴人對於上訴人已提出之給付拒不受領，依民法第234條、231條及233條之規定，即應負遲延給付之責任，故被上訴人依民法第231條、234條、233條之規定，亦應賠償上訴人尾款310,000元及其法定遲延利息，爰依法追加請求被上訴人賠償等語。
二、被上訴人則抗辯以：被上訴人依民法第507條第2項為解除契約，其解除權之行使已逾1年之除斥期間，故已不得主張，上訴人請求損害賠償並無理由。而上訴人係於上訴二審後才追加依民法第231條及233條之規定主張債務不履行損害賠償，此被上訴人並不同意；且上訴人起訴時是主張解約後之損害賠償，所追加債務不履行之損害賠償是以契約存在為前提，二者請求之基礎事實並非同一，故上訴人為此部分訴之追加，並不合法。再者，系爭承攬工程早於85年9月間即已完工，且契約內容並不包括「起金」及「進金」儀式，然上訴人遲至89年1月27日始起訴向被上訴人請求尾款310,000元，顯然已逾2年時效期間，被上訴人自無須再給付上訴人前開款項，上訴人自亦無損害可言。末以，上訴人所為給付，並不符合債之本旨，因系爭承攬契約並不包括在1樓墓地上另行搭建2樓呂姓墓地，而係上訴人自行加蓋，造成不同姓氏同蓋1、2樓墓地之情形，勢必損及使用1樓者之風水格局，顯有重大瑕疵，已達不能使用之目的，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，上訴人請求承攬報酬自無理由。更甚者，系爭墓地已於85年9月間完工，上訴人於6年後始在91年10月11日方欲進金，所為給付亦不符債之本旨等語。
三、原審審理結果，認上訴人之請求為無理由，而駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人310,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則為答辯聲明：請求駁回上訴。
四、本件兩造不爭執之事實，為：
㈠、上訴人曾於90年度簡上字第71號（原審案號為89年度宜簡字第47號）請求給付承攬報酬事件中主張，系爭承攬契約於85年9月上訴人完成造墓後，被上訴人竟拒絕給付尾款310,000元，基於承攬之法律關係，請求被上訴人如數給付。該事件於之確定判決認為，系爭承攬契約之內容與範圍，包含墓園完成後之後續起金、進金之儀式，因認系爭承攬契約仍有效存在，且無終止或解除契約之情事，惟承攬工作因未完成起金、進金儀式，而未全部完成承攬工作，故為上訴人敗訴之判決。
㈡、上訴人承前主張，再度起訴主張系爭承攬契約因未完成起金、進金儀式，而未完成全部承攬工作，惟起金、進金儀式必須被上訴人協力配合，故上訴人先後於91年10月11日及同年11月1日以存證信函催告被上訴人，應於同年10月29日及同年11月8日，配合進行宗教儀式，然因被上訴人仍不予理會，故主張類推適用民法第507條第2項之規定於91年11月18日以存證信函通知被上訴人終止系爭承攬契約，並請求因終止系爭承攬契約所生之損害賠償。嗣經本院以92年度簡上字第39號（原審案號為91年度宜簡字第190號）事件審理後，認定上訴人單方對被上訴人為終止契約之意思表示，於法並無依據，故不生終止契約之效力，而再次為上訴人敗訴之判決。
㈢、上訴人於93年9月2日再以存證信函催告被上訴人，另擇定於93年9月14日為舉辦起金、進金儀式之時間，並請被上訴人協力配合，惟被上訴人仍未予協力。
㈣、上開事實並有上訴人提出之收據一紙、存證信函及回執3件可稽，並經本院調閱本院民事庭90年度簡上字第71號、92年度簡上字第39號歷審卷宗查明屬實，故上開事實均堪認定為真實。
五、本件兩造之爭點，經兩造協議整理為：㈠系爭承攬契約之解除權是否已逾民法第514條第2項之1年除斥期間？㈡如認系爭承攬契約之解除權已罹於除斥期間，則上訴人於第二審追加以民法第231條及233條之規定，向被上訴人請求債務不履行之賠償，是否得予准許？㈢系爭承攬工作之內容，是否包括「起金」、「進金」之儀式？㈣上訴人所為給付是否符合債之本旨？如給付符合債之本旨，則被上訴人是否有債務不履行之情事，而應對上訴人負損害賠償之責？又其損害金額為何？經查：
㈠、按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後1年間不行使而消滅，民法第514條第2項定有明文。本件上訴人主張就系爭承攬契約有解除權之依據，係以被上訴人未配合為「起金」、「進金」之儀式，而依民法第507條：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限催告定作人為之；定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」之規定，主張其已定期催告定作人即被上訴人配合，然因被上訴人仍未為協力，故解除系爭承攬契約，並起訴請求被上訴人賠償解約而生之損害，則上訴人行使契約解除權之時期，應在「原因發生後」即被上訴人經催告仍未為協力義務後1年之除斥期間內為之。本件上訴人既主張糸爭墓園於85年9月份間完成，因須被上訴人協力完成「起金」、「進金」之儀式俾完成系爭承攬工作，而於91年10月11日以存證信函通知被上訴人，請被上訴人於同年月29日前配合進金儀式，然被上訴人仍不予理會等語，顯見被上訴人經催告未為協力義務此一解除契約之原因發生時間係在91年10月29日，上訴人解除契約之1年除斥期間即應自此起算。
而上訴人係以本件起訴狀繕本之送達即93年10月20日向被上訴人為解除契約之意思表示，顯已逾1年之除斥期間，故上訴人解除契約難認合法有效。至上訴人雖復主張法律並未限制催告之次數云云，惟上訴人之解除契約權為形成權，於其第一次催告已生催告之效力，期間經過1年後，上訴人之解除契約權即已消滅，不應因上訴人多次催告而重新起算其除斥期間，否則不啻使行使解除權之1年除斥期間之規定成為具文。是上訴人此部分之主張，為不足採。
㈡、上訴人於上訴第二審後追加以民法第231條及233條之規定，向被上訴人請求債務不履行之賠償，是否得予准許之爭點部分：按在第二審為訴之追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定。但有第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，同條項但書亦有明文。是以追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，即屬之（最高法院95年台上字第
527號判決意旨參照）。本件上訴人於原審係主張兩造間之系爭承攬契約，因須定作人即被上訴人之協力（即配合完成起金、進金儀式）始能完成，然被上訴人經上訴人催告後，仍不配合辦理，故上訴人依民法第507條第2項之規定，解除兩造間之系爭承攬契約，並請求被上訴人賠償因契約解除而生之損害即尾款310,000元及法定遲延利息。上訴人於上訴後，則另以被上訴人因未履行其協力義務，有可歸責於被上訴人之債務不履行之情事，而追加主張依民法第231條及233條之規定，請求被上訴人賠償310,000元及法定遲延利息。
經核上訴人上訴後所為訴之追加，係基於同一社會事實，與原請求所提供之證據資料亦屬共通，應認兩者請求之基礎事實同一。故上訴人所為訴之追加，於法並無不合。
㈢、就系爭承攬契約是否包括「起金」、「進金」儀式之爭點部分，被上訴人於本件仍予否認。惟按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。有最高法院92年度台上字第315號及88年度台上字第2230號等判決意旨可參。查本件就系爭承攬契約之工作內容，是否包括「起金」、「進金」儀式之爭點，業已於本院另案即90年度簡上字第71號及92年度簡上字第39號訴訟中列為重要爭點，並經兩造於該等訴訟事件中辯論，而經本院判決予以肯認，則揆諸前揭說明，兩造均不得再作相反之主張及抗辯。故被上訴人此部分抗辯，不足為採。
㈣、上訴人所提出之給付，是否符合債之本旨？如給付符合債之本旨，則被上訴人是否有債務不履行之情事，而應對上訴人負損害賠償之責、又其損害金額為何之爭點部分：
１、本件依據上開本院90年度簡上字第71號及92年度簡上字第39號確定判決，已認定因上訴人未完成「起金」、「進金」之儀式，故系爭承攬契約工作尚未完成，上訴人尚不得向被上訴人請求尾款310,000元之承攬報酬，且其向被上訴人主張終止系爭承攬亦於法無據。是依上開確定判決之認定，本件系爭承攬契約仍存在於兩造之間。而就上訴人所提出之給付，是否符合債之本旨部分，被上訴人抗辯稱系爭承攬契約並不包括在1樓墓地上另行搭建2樓呂姓墓地，而係上訴人自行加蓋，造成不同姓氏同蓋1、2樓墓地之情形，勢必損及使用
1樓者之風水格局，顯有重大瑕疵，已達不能使用之目的；況系爭墓地已於85年9月間完工，上訴人於6年後始在91年10月11日方通知被上訴人進行進金等儀式，所為給付亦不符債之本旨云云。然查，就系爭墓地是否經兩造約定蓋為二層之爭點，亦業經本院90年度簡上字第71號判決認定確經兩造所約定（見該判決理由欄三、㈢），且該墓地確已由被上訴人使用迄今，亦為被上訴人於本件審理時所自認，則被上訴人抗辯稱該墓地有不能使用之重大瑕疵云云，顯非可採。再者，系爭承攬契約之工作內容，包括將被上訴人祖先靈骨遷之「起金」及「進金」儀式，業如前述，而該等儀式須被上訴之協力配合始能完成，然因被上訴人經上訴人催告迄今仍拒不配合辦理，自難將此歸責於上訴人，而認其提出之給付不符合債之本旨。故被上訴人上開抗辯，均不足採。
２、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第231條第1項定有明文。又按民法第507條第1項「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。」關於定作人協力義務之規定，雖性質上屬於契約之附隨義務，然如定作人違反該協力義務，將生同法條第2項「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」之效力。是定作人如違反前開協力義務，亦應依債務不履行之規定，對承攬人負其責任。本件系爭承攬契約之工作內容，上訴人業已完成墓地之興建，只須定作人即被上訴人配合為起金、進金之儀式，其工作即為完成，即可向被上訴人請求尾款310,000元，然經上訴人先後兩次（於91年10月11日、同年11月1日及93年9月2日）以存證信函催告被上訴人，應於同年10月29日、同年11月8日及93年9月14日配合進行上開起金、進金儀式，然被上訴人不協力配合辦理，自應認被上訴人自受上訴人催告應配合協力之末日之翌日即91年10月30日起，對上訴人負遲延責任，而應依民法第231條第1項之規定，對上訴人因此所受損害負賠償之責。而因兩造間之系爭承攬關係尚未經兩造合法解除或終止而仍存在，如日後被上訴人配合上訴人行起金、進金儀式，使系爭承攬工作完成，上訴人即得請求被上訴人給付尾款310,000元。惟因被上訴人遲未給付協力義務，致上訴人迄未能完成工作以請求給付上開尾款，則上訴人因被上訴人之遲延，應受有相當於該尾款之利息損害。而按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第203條規定甚明。故計算上訴人因被上訴人遲延所受之損害，應為自被上訴人負遲延責任起，以尾款310,000元按週年利率百分之5計算之。而自被上訴人負遲延責任之91年10月30日起，算至本件言詞辯論終結日即95年10月30日止，計有4年整，則此間上訴人所受損害應為：310,000×5%×4＝62,000元。
六、是綜上所論，上訴人依債務不履行之法律規定，請求被上訴人賠償其因被上訴人遲延所受之損害，於62,000元之範圍內及自起訴繕本送達被上訴人之翌日即93年10月21日起至清償日止之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此金額之請求，於法尚有不合，不應准許，應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴人指陳應予廢棄改判，為有理由。就上開不應准許部分，原審駁回上訴人之請求，於法則無不合，上訴人仍指陳詞請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國95年11月13日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官楊麗秋法官邱景芬法官張軒豪正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年11月20日
書記官詹玉惠