裁判字號：臺灣桃園地方法院108年簡上字第428號刑事判決
裁判日期：民國108年10月21日
裁判案由：家暴傷害
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度簡上字第428號上訴人即被告許○盛
蔡○妡上列上訴人因被告家暴傷害案件，不服本院中華民國108年3月21日年度108年度壢簡字第85號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度偵字第29559號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文原判決撤銷。
蔡○妡共同犯成年人故意對兒童傷害罪，處有期徒刑參月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
許○盛共同犯成年人故意對兒童傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯成年人故意對兒童傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、蔡○妡為蔡○宇（民國00年0月生，姓名詳卷）之母，蔡○妡與許○盛為配偶關係，3人原同住在桃園市○○區○○○街（住址詳卷），為家庭暴力防治法所規定之家庭成員，詎㈠於107年3月20日某時，蔡○妡與許○盛為教養蔡○宇，竟共同基於傷害之犯意，由許○盛責罵並將蔡○宇壓制在地上後，用腳踢踹蔡○宇數下，再由蔡○妡要求蔡○宇站起並脫去外褲及內褲後，由許○盛持工地帶回之木板責打蔡○宇之屁股、雙手前臂數下，並因蔡○宇閃躲而打傷蔡○宇右臉頰靠近眼睛旁，造成蔡○宇受有右臉挫擦傷、雙臀挫傷瘀腫、左前臂挫傷等傷害；㈡許○盛又為教養蔡○宇，於107年
5月9日晚間8時30分許之後某時，基於傷害之犯意，徒手毆打蔡○宇頭部數下後，又持木板責打蔡○宇右大腿2下，致蔡○宇受有頭部鈍挫傷併血腫2X2公分、右大腿瘀青等傷害。
二、案經桃園市政府告訴臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上述犯罪事實，業據被告於偵訊坦承不諱（見107年度偵字
第29559號卷【下稱偵卷】第25頁至第26頁），核與證人即告訴人蔡○宇於偵訊中之證述大致相符（見107年度他字第6677號卷【下稱他卷】第31頁至第33頁），並有卷附傷勢照片4張、壢新醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書暨病患圖片檔照片3張、衛生福利部桃園醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、兒童少年保護及高風險家庭通報表2份、臺灣桃園地方法院107年度護字第228號民事裁定（安置被害人）等在卷可佐，足證被告之任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈡被告上訴意旨雖均稱並非故意對小孩施暴傷害，因為孩子偷
東西云云，惟查：被告許○盛於偵查中供稱：「確實有拿工地帶回來的木板打蔡○宇的屁股及雙手前臂，在蔡○宇閃躲過程中有打到他右臉頰靠近眼睛的地方。」，被告蔡○妡於偵查中供稱：「蔡○宇被打的過程確實如許○盛所述。」（見偵卷第25頁反面）等語，均足認被告2人均係故意傷害蔡○宇無訛，被告2人上開所辯，顯屬臨訟卸責虛詞，不足採信。
二、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。此犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，並借個別犯罪之構成要件及法定刑而成為一獨立之罪名。查被告蔡○妡、許○盛於行為時係成年人，被害人蔡○宇（00年0月生）則為未滿12歲之兒童，蔡○宇為被告蔡○妡之子，而被告2人亦為配偶關係，被告2人理應知悉其為未滿12歲之兒童，被告故意對兒童為傷害之犯行，該當本規定之構成要件。又查被告行為後，刑法第277條第1項已於108年5月29日修正公布施行，並於同年月31日生效。
而修正前該條項係規定「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。」，修正後該條項則規定「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」，則修正後該條項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前為高，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。核被告2人所為，均係犯依修正前刑法第27
7條第1項、兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒童犯傷害罪。
㈡被告2人就事實欄一、㈠所為，具有犯意聯絡及行為分擔，
均應論以共同正犯。被告許○盛就上開事實欄一、㈠、㈡之
2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢被告2人因均係成年人故意對兒童犯罪，皆應依兒童及少年
福利及權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。檢察官漏未論及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，應予補充。另被告蔡○妡與被害人蔡○宇為母子，被告蔡○妡與被害人蔡○宇具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係；被告許○盛為被告蔡○妡之配偶，並與被害蔡○宇人同住（107年度他字第6677號卷，第31頁），被告許○盛與被害人蔡○宇具有家庭暴力防治法第3條第
2款所定之家庭成員關係，是被告2人所為之傷害犯行，亦該當於家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟該法就此並無另設罰則，故仍應依前開規定論處。
㈣撤銷原判決之理由：原判決認被告犯罪事證明確，而予論罪
科刑，固非無見。惟查，被告2人行為後，刑法277條第1項業經修正並公布施行，原判決未及為新舊法比較適用，尚有未洽；另被告2人於上訴後均否認故意傷害犯行，且被告
2人犯後無悔意、亦無賠償。被告2人以原審量刑過重，提起上訴，固無理由，惟原判決既有上開未及審酌之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈤爰審酌被告蔡○妡、許○盛2人以徒手、持木板之方式毆打
被害人，致其受有前揭傷害，應予非難，惟念被告2人犯後於偵查中坦承犯行，態度尚可，兼衡其等2人之教育程度、家庭經濟狀況、暨被告2人為本件犯行之動機、手段、所生危害、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另就被告許○盛部分定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
㈥至被告許○盛持用之木板未據扣案，依卷附事證亦無從認定為被告許○盛所有，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
1條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第41條第1項前段、第51條第5款、修正前刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉詠嫻聲請簡易判決處刑，由檢察官陳師敏到庭執行職務。
中華民國108年10月21日
刑事第三庭審判長法官謝順輝
法官林莆晉法官蔡政佑以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳錫屏中華民國108年10月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
附錄論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。