裁判字號：最高法院102年台上字第922號刑事判決
裁判日期：民國102年03月07日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第九二二號上訴人0000-0000Ａ（姓名、年籍詳卷）
陶杰民 上列一人選任辯護人 許哲嘉 律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十一月八日第二審判決（一○一年度侵上訴字第九一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字第五七九二、五八八八、五八九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人0000-0000Ａ（姓名詳卷，下稱Ｂ女）上訴意旨略以：Ｂ女於偵查及第一審原否認犯罪，後始改口認罪，對於審判長所詢案發時人在何處？Ｂ女答稱在一樓等。於原審亦僅概括表示認罪，辯稱第一審判太重，未拿新台幣（下同）兩千元等語。是Ｂ女始終未供稱其有於甲○○對被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）為性交行為時在外擔任把風以排除障礙之行為。另Ａ女於第一審亦僅證稱案發當時Ｂ女在家裡等語。縱認Ｂ女對於原判決認定之犯行已表示認罪，惟此僅係被告之自白，並無任何補強證據可擔保與事實相符。原判決理由說明Ｂ女擔任把風之事實業經Ｂ女自白，並與Ａ女所述大致相符云云，有適用證據法則不當之違法云云。上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠Ｂ女於第一審證稱：第一次Ａ女就告訴我甲○○有跟她發生性交，第二次沒有完成，Ａ女跟我說甲○○有脫她褲子，但沒有插進去，第三次也是帶她進去，給她脫褲子，摸摸她，就下來了。我所講的民國九十九年五月二十九日是第三次，這是Ａ女跟我所說的等語，核與Ａ女於第一審審理時所稱不符。Ａ女於案發後之第一時間既未將其遭甲○○性侵害之事告知Ｂ女，且Ｂ女所聽聞Ａ女與甲○○為性交易之闡述，亦與Ａ女指述之情節相扞格，則Ｂ女之供證如何得補強Ａ女之指述，已不無疑問，自應調查其他補強證據。乃原審未詳予調查，並為必要之論斷及說明，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違誤。㈡甲○○堅詞否認有本件犯行，而Ａ女何以未於案發當時即主動告知Ｂ女受性侵害之情，卻僅向Ｂ女表示甲○○有將其褲子褪下並撫摸？且若甲○○確有此犯行，以Ａ女當時未滿十四歲之年齡經歷，衡諸常情，豈能隱藏其情緒而始終未被同住之Ｂ女發覺？可見其指訴與常理不符。Ｂ女於第一審之證言，係其於事後親自聽聞Ａ女所述，並非傳聞證據，應有證據能力。而依其所述，Ａ女既願將此等私密之案發過程告知Ｂ女，且具體指陳甲○○所為，要無混淆或諱言甲○○之陰莖究有無插入之可能。原判決漠視Ｂ女上開證言與Ａ女嗣後在偵、審中所為重大歧異指述之瑕疵，就雙方之性器有無接合？完成性交行為究係第一次或本件所指第三次？等關鍵部分未予調查釐清，即逕以Ｂ女順序記憶錯亂云云而不採，並論斷甲○○之犯行，有證據調查未盡及理由不備之違失，原判決認定之事實未臻明瞭，無從為適用法律當否之審斷。㈢原判決僅憑Ａ女之指證作為甲○○犯罪之主要論據，惟甲○○始終供稱本件係性交易，Ａ女之指證是否與事實相符？其是否因產下女嬰後，難堪街談巷議對其道德上之譴責，始誣稱遭甲○○性侵害？除應究明被害人之指訴是否與情理相符以外，尤應詳查雙方之關係、背景、案發前後互動情形、被害人事後之反應，暨其有無受外部壓力而提出告訴等情，依經驗及論理法則認定事實。原判決僅以甲○○為年逾八十之老翁，殊難想像年幼、心智缺陷之Ａ女有何與其性交之意願云云為理由，無視若為性交易，則與之交易對象之年紀絕非考量之重點，作為採信Ａ女指訴之心證基礎，其採證亦非適法。㈣第一審囑請財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）鑑定結果，認甲○○確有性功能障礙，在無藥物之幫助下，無法從事性行為。本件亦無證據證明甲○○於案發時有服用藥物，原審疏未詳查甲○○所稱其有「稍微勃起」障礙之程度如何？有無達於足以性交之硬度？即援用甲○○於八十六年至九十二年間之就診紀錄，忽視甲○○早已年逾古稀，生理機能已急速退化之情，逕以主觀非專業之猜想而推翻上開專業鑑定，其論述顯乏適當之依據。㈤刑法第二百二十二條第一項第一款加重強制性交罪之「二人以上共同犯之」之規定，從規範目的來看，應以二人均實行強制性交犯行之核心即性交行為，為其不法內涵，而與非必然形成不法內涵的升高之強制性交行為的共同正犯有間。是縱甲○○確有為強制性交之犯行，因Ｂ女所為並不該當於強制性交之要件，甲○○亦不該當二人以上共犯之要件，原判決適用法律容有違誤。㈥原判決認定甲○○可得而知Ａ女為未滿十四歲之少女，但理由論述無視Ｂ女於偵查及第一審時所陳其曾明確告知甲○○Ａ女已滿十五、十六歲等語，僅以Ｂ女係輕度智能障礙人士，對Ａ女年齡之計算恐有誤失云云而不採，惟若連身為Ａ女母親之Ｂ女都有可能誤算，如何期待甲○○對Ａ女之年齡有正確之認知？甲○○始終無法清楚記憶其初見Ａ女於襁褓中之時間，且其與Ａ女為性交易時是否能明確憶及Ａ女即係該女嬰，亦有疑問，原判決此部分認定亦嫌率斷，並以空泛主觀之對Ａ女外觀之描述，先入為主地臆測甲○○當可確認Ａ女於案發時應未滿十四歲。惟甲○○為本件性交易時，已事先向Ｂ女詢問Ａ女之實際年齡，其對Ｂ女誤算Ａ女年齡為十五歲、十六歲，未加存疑，而與Ａ女性交易，則甲○○是否僅憑對Ａ女外貌之觀察，即可預見Ａ女未滿十四歲？原判決就此未予斟酌，有判決理由不備之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人Ｂ女於第一審、原審之自白，證人Ａ女、Ｂ女之證言，卷附Ａ女之身心障礙手冊，彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、一○一年六月二十日一○一彰基醫事字第○○○○○○○○○號函、一○○年十二月二十九日一○○彰基字第○○○○○○○○○號函、一○一年八月二十三日一○一彰基醫事字第○○○○○○○○○號函及甲○○之病歷影本，內政部警政署刑事警察局一○○年六月七日刑醫字第一○○○○○○○○○號ＤＮＡ型別比對鑑定書，現場及相關照片十九幀，網路地圖一紙，奇美醫院、員林何醫院之Ａ女產檢與生產之病歷資料，行政院衛生署立彰化醫院之Ａ女殘障鑑定病歷，第一審審理時之錄音及當庭所攝照片二幀，Ａ女之真實姓名對照表等證據資料，資以認定上訴人二人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人二人均犯二人以上共同對未滿十四歲、心智缺陷之女子以違反其意願之方法而為性交罪刑，駁回上訴人二人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於甲○○矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：當時係Ｂ女帶同Ａ女與其進行性交易，Ａ女有點頭同意，Ｂ女並未告知Ａ女有何心智缺陷，另表示Ａ女已十六歲，伊始與Ａ女進行性交易，但當時其陰莖無法勃起，故僅以其陰莖摩擦Ａ女下體，在尚未及插入其下體前即已射精，並未插入Ａ女之陰道對其性交得逞云云。辯護人另為其辯護稱：甲○○經彰化基督教醫院鑑定，有中度勃起功能障礙，需藉由藥物才可以完成性交行為，本件並無任何證據可以證明案發當時甲○○有服用藥物的情形。且甲○○表示其與Ａ女前後有三次性交行為，前二次無法勃起而未進入，第三次也應該如此；何以第一、二次Ａ女願意去，到第三次卻不願意去？故本案第三次性交行為應未違反Ａ女意願，且Ａ女事後僅告知Ｂ女該次其僅讓甲○○撫摸而已云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決已說明Ｂ女之自白，如何與Ａ女指述情節大致相符，並有Ａ女之身心障礙手冊，彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，內政部警政署刑事警察局一○○年六月七日刑醫字第○○○○○○○○○○號ＤＮＡ型別比對鑑定書，現場及相關照片十九幀，網路地圖一紙，奇美醫院、員林何醫院之Ａ女產檢與生產之病歷資料，行政院衛生署立彰化醫院之Ａ女殘障鑑定病歷等證據資料可佐，因認Ｂ女之自白與事實相符。原判決並非僅憑Ｂ女之自白或Ａ女之指述，而為認定。原判決既已說明採信Ａ女於第一審時部分證言之理由，縱未敘明何以捨棄他部分如甲○○性侵害伊時Ｂ女在家等相異之證言，於判決本旨仍無影響，難謂為違反證據法則。而共同實行犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決依憑Ｂ女之自白犯罪，說明Ｂ女為Ａ女之母，其如何知悉案發時Ａ女為未滿十四歲並有中度智能障礙之心智缺陷之人，又如何為牟不法利益，與甲○○約妥代價後，不顧Ａ女反對與其出門，將無力違逆其意之Ａ女帶至案發地點，由甲○○將不知情之Ａ女帶進空屋內，進而違背Ａ女意願對Ａ女性交，其則在外把風進而收費等情，如何可認Ｂ女與甲○○有共同對Ａ女強制性交之犯意聯絡，及如何有在場參與分擔實行強制性交犯罪，上訴人二人所為，如何與刑法第二百二十二條第一項第一款規定之構成要件相符，均已於理由中加以說明，所為法律適用並無不當之處。Ｂ女於第一審已供述將Ａ女帶至萬善堂二樓，其在一樓等，Ａ女與甲○○性交後，甲○○有給其二百元等情，並於第一審及原審對檢察官之起訴事實表示認罪（見第一審卷第一七二頁、原審卷第四二頁），其上訴意旨猶就把風行為為爭執，自非適法之上訴第三審理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理推論而為判斷、認定，要非法所不許。而供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。Ｂ女於第一審審理時所述Ａ女告知三次與甲○○性交之情形，如何係聽聞自被害人之傳聞證據，是否與事實相符，顯有可疑，且嗣後Ｂ女亦表示次序伊記不清楚了等語，如何顯有記憶混亂之情形而難採為有利於甲○○之認定。Ｂ女固於第一審供稱曾告訴甲○○Ａ女已滿十六歲云云，惟其所供如何與偵查時所述不符，且其係輕度智能障礙之人，如何可知其對年齡之計算恐有誤失，如何不足據為甲○○有利之認定。參以甲○○所自承其自二十餘年前即已認識Ａ女之祖孫三代，約於八十年間即已認識Ａ女之母Ｂ女，當時Ｂ女約僅十一、十二歲如何可推算甲○○初見Ａ女時，Ａ女應剛出生未久尚在襁褓中，以此算至本件案發時間，Ａ女顯然猶未滿十四歲，如何依甲○○所自承之事實前後比對，其對Ａ女被害時之年齡當可得而知，縱甲○○確曾詢問Ｂ女，Ｂ女亦有告以Ａ女已滿十六歲之情，如何係甲○○作為日後卸責之藉口，仍難作為甲○○有利之認定等情，原審綜合判斷結果，認定甲○○並無不知Ａ女係未滿十四歲之理，均已於理由中詳予說明，所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。原判決採Ｂ女供述之一部認為真實，予以採取，亦非證據法則所不許。再就甲○○所辯：性交前曾詢問Ａ女之意願，Ａ女當時點頭表示同意云云，如何與Ａ女於第一審時明確證稱其曾表示拒絕之情不符，且如何有違常情。甲○○另辯稱係性交易云云，如何與Ｂ女於第一審證稱其並未詢問Ａ女是否同意與甲○○性交，亦未告知Ａ女與甲○○進屋內要做何事等情不符，況以Ａ女係未滿十四歲，並罹有中度智能障礙之心智缺陷者，如何無從推認Ａ女已同意與甲○○進行性交易，而不採信甲○○所為性交易之辯解。再以Ａ女於事後產下之女嬰，經ＤＮＡ型別比對鑑定後，如何足認該女嬰確係Ａ女遭甲○○性交後受孕所生，如何可佐證Ａ女之指訴為真實。並參酌彰化基督教醫院之鑑定結果稱甲○○如使用特定藥物，有百分之八十的機會可以從事性行為，另參酌其相關病歷及其自承年齡雖已逾古稀，但猶有性交之慾念與需求，甚至一再與人性交易，更於本案後不久結婚等情，綜合判斷，如何可見甲○○性器官事實上仍有勃起之能力，所辯稱其已無力勃起、並未將其陰莖插入Ａ女之陰道等詞，均係卸責之詞而無可採信。原判決俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指理由不備之違法情形。上訴人二人之上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年三月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官陳春秋法官周政達法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月十三日
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