裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第2543號民事判決
裁判日期：民國93年12月31日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年度訴字第二五四三號
原告乙0000000000職業學校法定代理人甲○○訴訟代理人 李宏文 律師被告華僑商業銀行股份有限公司三民分行法定代理人丙○○訴訟代理人 何旭苓 律師右當事人間第三人異議之訴事件，經本院於民國九十三年十二月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對原告之債權在新台幣壹佰玖拾壹萬零陸佰陸拾元之範圍內不存在。
訴訟費用由被告負擔百分之三十八，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。本件原告原起訴請求判決之聲明為本院九十二年度執字第一三八四九號清償債務強制執行事件，於新台幣（下同）五百零四萬三千六百十八元範圍內所為之查封及移轉振隆營造有限公司（下稱振隆公司）對原告之工程款債權予被告之強制執行程序應予撤銷，嗣於本院民國九十三年十二月二十二日本院審理中則變更訴之聲明為請求確認被告對原告無五百零四萬三千六百十八元之債權存在，而被告於此變更並已同意之，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：緣訴外人振隆公司於八十五年十二月五日向被告借款四千萬元，而其現仍積欠五百零四萬三千六百十八元未償，因訴外人振隆公司主張曾於八十六年間向原告承攬包括南校區新建工程、北校區新建工程、南北校區整地工程及追加工程之南北校區工程（前三項工程合稱本約工程）而原告猶積欠其工程款一千二百六十七萬二千四百十八元（含本約工程款八百三十四萬二千四百元、追加工程款四百三十三萬零十八元，下稱系爭工程款），被告為此乃聲請鈞院就該工程款於五百零四萬三千六百十八元之債權範圍內予以假扣押，並經鈞院以八十八年度執全字第四五四九號核發執行命令予以假扣押在案，而原告因否認訴外人振隆公司有系爭工程款債權存在而向鈞院聲明異議，被告乃依強制執行法第一百二十條第二項規定向原告提起確認訴外人振隆公司對原告之工程款債權於五百零四萬三千六百十八元之範圍內存在之訴，經台灣高等法院高雄分院以八十九年度上字第一一七號判決被告勝訴確定後，被告乃轉而聲請終局執行，經鈞院以九十二年度執字第一三八四九號強制執行事件予以核發上開確認之訴所確定之債權金額之移轉命令，惟訴外人振隆公司就系爭工程尚有未完工之部分，原告自得就其得請求訴外人振隆公司給付之違約金及賠償未完工部分另行發包之損害與系爭工程款主張抵銷，而原告並未在上開確認訴訟中為此抵銷之主張，且該抵銷債權係在上開訴訟事實審言詞辯論終結後始對訴外人振隆公司取得，此自非該確認判決之既判力所及，原告自得就抵銷債權行使抵銷權而提起本件訴訟，而原告得對訴外人振隆公司及被告主張抵銷之債權為（一）系爭工程溢領工程款之不當得利、不完全給付、定作人瑕疵修補及減少價金等債權：一千一百三十五萬四千三百九十元。（二）保固金債權：一百三十萬二千元。（三）違約金債權：五百五十八萬四千元，爰聲明求為判決：確認被告對原告無五百零四萬三千六百十八元之債權存在。
三、被告則以：訴外人振隆公司承攬系爭工程而對原告存有一千二百六十七萬二千四百十八元之工程款債權乙節，業經台灣高等法院高雄分院八十九年度上字第一一七號於審理中送請高雄市土木技師工會鑑定在案，且原告於鑑定過程及上開案件審理中均未提出其於本件所主張之抵銷債權，顯見其已自行捨棄程序上得為主張之上開抵銷債權，況原告所提之各項證物附表及單據或為原告單方製作，或與訴外人振隆公司無涉，其自不得據此主張訴外人振隆公司對其另負有債務，並以此主張抵銷其積欠訴外人振隆公司之系爭工程款等語資為抗辯，爰聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事實：訴外人振隆公司於上開時日曾向被告借款四千萬元，其現仍積欠五百零四萬三千六百十八元未償，因訴外人振隆公司主張曾於八十六年間向原告承攬系爭工程，而原告猶之系爭工程款一千二百六十七萬二千四百十八元，被告為此乃聲請本院就該工程款於五百零四萬三千六百十八元之債權範圍內予以假扣押，經本院八十八年度執全字第四五四九號核發執行命令予以假扣押後，原告因否認訴外人振隆公司對原告有系爭上開工程款債權存在而向本院聲明異議，被告乃依強制執行法第一百二十條第二項規定向原告提起確認訴外人振隆公司對原告之工程款債權於五百零四萬三千六百十八元之範圍內存在之訴，並經台灣高等法院高雄分院八十九年度上字第一一七號判決被告勝訴確定，後被告即向本院聲請終局執行（九十二年度執字第一三八四九號），嗣於九十二年八月二十七日經本院核發移轉命令而取得上開確認之訴所確定之債權金額。
五、本院得心證之理由：
（一）按「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷。」、「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。」，民法第二百九十九條、民事訴訟法第四百條第二項分別定有明文。查原告於上開確認之訴中雖曾主張訴外人振隆公司就系爭工程尚有未完工之部分，其自得就其對訴外人振隆公司所得請求之違約金及損害賠償等債權與系爭工程款之債權主張抵銷，惟斯時因其尚未向訴外人振隆公司主張抵銷，該抵銷債權是否存在及其數額若干乃未在該確認之訴所審酌等情，此有台灣高等法院高雄分院八十九年度上字第一一七號民事判決在卷可稽，是被告於因移轉命令取得前開確認之訴所確定之債權金額前，原告就其所主張之系爭抵銷債權之成立與否既未經該該定中局判決之確認之訴所裁判，揆諸前開法條規定，原告就該非前開確定判決既判力所不及之抵銷債權為抵銷權之行使洵屬正當，且此亦不因原告於前案中未為行使而得遽認其已捨棄此諸債權，被告辯以原告不得再就該抵銷債權而為主張云云尚非可採。
（二）本件經兩造合意以前開案件中經高雄市土木技師工會鑑定之結果即原告尚積欠訴外人振隆公司之系爭工程款一千二百六十七萬二千四百十八元（含本約工程款八百三十四萬二千四百元、追加工程款四百三十三萬零十八元）為原告主張上開抵銷債權之計算基礎，並經兩造就上開抵銷債權進行會算結果，其等一致達成結論為「①訴外人振隆公司於系爭南校區及整地工程確有部分尚未完工，其對原告就上開尚未領取之本約工程款八百三十四萬二千四百元之債權不存在。②訴外人振隆公司應給付原告已完工之系爭北校區瑕疵修補費用十二萬二千九百元，原告得就此瑕疵修補債權主張抵銷。③訴外人振隆公司於其所承攬之系爭南校區工程施工中因故停工而未完工，其自應依約給付原告自原告領得南校區建築執照翌日起至被告向本院聲請假扣押裁定之日止即八十八年十月二十二日起同年十一月二十九日止計一百七十八萬七千七百六十元之違約金，而原告得就此違約金之債權主張抵銷。」等語（見本院九十三年十二月二十二日言詞辯論筆錄），是將上開鑑定報告所載之系爭工程款扣除原告得行使抵銷之債權數額後，訴外人振隆公司就系爭工程得請求原告給付之金額即為二百四十一萬九千三百五十八元（00000000-0000000-0000000-000000＝0000000），則被告因本院核發之移轉命令所取得對原告之債權自仍應以該數額為限，從而，原告請求確認被告對原告之債權在一百九十一萬零六百六十元之範圍內不存在（0000000-0000000＝0000000），為有理由，應予准許，其逾此範圍外之請求為無理由，應予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如
主文。中華民國九十三年十二月三十一日
臺灣高雄地方法院民事第五庭
法官何悅芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年十二月三十一日
法院書記官周志揚