裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第554號刑事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第554號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告王文昇指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第10478號），本院判決如下︰
主文王文昇販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應自退伍日起向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
販毒所得新台幣壹仟捌佰元、手機壹支（含0000000000門號SIM卡壹張），均沒收。
事實
一、王文昇明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於100年3月22日晚間9時許，由 鍾禮鴻 以持用之門號0000000000號，與王文昇持用之0000000000號通聯，向王文昇表示要購買第三級毒品愷他命，王文昇應允後並約定交易之時地，鍾禮鴻旋即駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載 呂欣恬 ，前往約定之桃園縣中壢市○○路與高雙路交岔路口等候王文昇，嗣於同日晚間9時15分許，王文昇騎乘車牌號碼000-000號機車抵達約定地點，王文昇至4791-QA號自小客車駕駛座窗邊，以新臺幣（下同）1800元之價格販賣並交付第三級毒品愷他命6包（共驗餘毛重5.5378公克）予坐於駕駛座之鍾禮鴻，鍾禮鴻交付千元紙鈔2張予王文昇，王文昇則找百元鈔2張予鍾禮鴻，其二人之交易甫完成，適為巡邏員警當場目擊，員警至4791-QA號自小客車邊，王文昇立刻朝該自小客車後方拔腿逃逸，鍾禮鴻見狀立即將上 開愷 他命6包丟出駕駛座窗外，然仍為警扣得該6包愷他命，並扣得鍾禮鴻身上之由王文昇找予其之百元鈔2張，王文昇嗣仍為警逮捕，並扣得其身上之由鍾禮鴻交付之上開千元紙鈔2張，警方並扣得王文昇所有之0000000000門號之行動電話1支。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人鍾禮鴻、呂欣恬於警詢時所為之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及其辯護人知有上開審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦無證據力過低之情，認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人鍾禮鴻、呂欣恬於100年5月19日偵查中供前具結所為之證詞，係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，且被告王文昇及辯護人亦均放棄反對詰問權，是依上開規定均有證據能力，而得作為本案之證據。
三、卷附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，考係司法調查機關送請受檢察機關概括囑託之機關鑑定所為報告，性質上等同檢察官囑託機關為鑑定者，合乎刑事訴訟法第208條、第206條第1項規定，契吻同法第159條第1項統列法定例外得為證據之情由，此有最高法院96年度台上字第2860號刑事判決意旨可稽，得為證據。
四、警方於被告 王文昇甫 與鍾禮鴻完成愷他命交易即至其二人交易之現場即4791-QA號自小客車駕駛座窗邊欲查察逮捕其二人，迨員警逮捕屬現行犯之該二人後，自得依刑事訴訟法第
130條之規定進行附帶搜索，是警方依附帶搜索所扣得之本件扣案物品均有證據能力。卷內之現場查獲照片、毒品照片、電話聯絡紀錄照片，係機械之方式所存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片，有證據能力。另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告王文昇對於上開販賣愷他命之事實坦承不諱，僅辯稱：伊於案發日數週前，在中壢市凱悅KTV旁街道上向一馬夫以3千元購得愷他命10包，伊已施用其中4包，伊想在當兵前戒掉愷他命，不想再施用，當時剛好鍾禮鴻要向伊買愷他命，所以伊就將剩餘6包以1800元賣予鍾禮鴻云云。惟查：按販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。因之，販賣利得除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其精確之價差。然按一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端於自身住處交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其確實販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告於警詢時陳稱：伊持有之愷他命係其於100年3月20日0時許，在中壢市凱悅
KTV旁之馬路上向不知名馬夫以3千元購得愷他命10 小包 ，卻於本院準備程序時供稱其被查獲的6小包愷他命是被警方逮捕「前數週」所購買，是可知其前後所供之何時購入愷他命具有重大矛盾，是其所供如何向上手購買愷他命之情節，實難採信。再被告雖供稱其想在當兵前戒掉愷他命，不想再施用，才以原價販賣愷他命予鍾禮鴻云云，然依卷附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，被告100年3月22日晚間為警查獲採得之尿液呈Nor-Ketamine陽性反應，是其於為警查獲前確有施用愷他命，可資認定，其要入伍當兵既有經徵兵檢查等程序，則其入伍當兵係其預料中之事，其果真欲在當兵前戒除施用愷他命惡習，自應在知悉已入伍當兵之事後即戒除之，卻不思此圖，續行施用，而於鍾禮鴻與其電話聯絡時突生戒除施用愷他命之心，並於為警查獲後仍為警查得其尿液呈Nor-Ketamine陽性反應，是其所稱欲在當兵前戒除施用愷他命惡習，而以原價轉讓愷他命云云，即難採信。又被告於警詢及本院準備程序時均供稱其大約2天施用1次愷他命，每次施用最少1小包，最多2小包，其所得購得之10包愷他命約可供其施用2至3週左右，是可見得被告於向上手購入愷他命時，心知其所得購得之10包愷他命足可供其施用2至3週左右，又其既知入伍在即，仍購入上開量之愷他命，可見其預知其入伍前無法施用完畢，仍購入之，其欲轉賣牟利之意圖即屬明顯。又依被告警、偵訊及本院
100年3月23日訊問時供稱，其完全不知為何鍾禮鴻會向其購買愷他命，其不認識鍾禮鴻云云，後於本院準備程序及審理時翻稱其被查獲前數月即認識鍾禮鴻，其有將其之門號留予鍾禮鴻，其是在中壢世紀廣場7樓的PUB認識鍾禮鴻的云云，其前後所供不一致，而鍾禮鴻就此，先於警詢時證稱伊在中壢市凱悅KTV包廂內詢問一位馬夫而知悉被告有在販賣愷他命，並得知被告使用之門號云云，後於偵訊時證稱伊在洗車場認識王文昇，王文昇是洗車場員工，伊看見王文昇在施用愷他命，所以知道王文昇在賣愷他命云云，可知證人鍾禮鴻就此亦前後供述不一致，且其果真看見王文昇在施用愷他命，亦不代表王文昇在賣愷他命。而被告與證人鍾禮鴻間就其二人相互認識之過程之所述，更屬紛歧矛盾。惟依其二人之所述，其二人間並無深交乃係一事實，其二人既無深交，亦非至親，倘無從中賺取利得，被告豈有甘冒被查緝科以重刑之風險而以原價轉讓愷他命予鍾禮鴻之理。更況即使被告欲在入伍之前將手邊持有之愷他命賣出，其亦無必要以原價轉讓予與其並無深交之人。此外，並無其他證據足以證明被告確實之購入價格，被告尤無提供可資查得其之毒品上手之線索，徒以前後矛盾之供詞交待其之毒品上手及購毒之情節，亦查無被告有償提供毒品予鍾禮鴻時，有何特殊之非圖利本意之關係，是被告主觀上具有販賣以營利之意圖乙節，堪以認定。是被告辯稱其係以原價轉讓予鍾禮鴻，並未從中賺取價差云云，尚非足採。此外，就被告與鍾禮鴻進行毒品有償交易之情節，並經證人鍾禮鴻、呂欣恬於警、偵訊時證述明確，警方並扣得為鍾禮鴻丟出4791-QA號自小客車駕駛座窗外之 上開愷 他命6包，並扣得鍾禮鴻身上之由被告找予其之百元鈔2張，警方亦扣得被告身上之由鍾禮鴻交付之上開千元紙鈔2張，並扣得被告所有之0000000000門號之行動電話1支，而扣案之上開愷他命6包經鑑驗其成份及重量在案，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可憑，是本件事證明確，被告犯行足堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告於偵、審中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告年紀尚輕，思慮未深，且僅販賣1800元之愷他命，次數亦僅1次，縱科以法定最輕本刑仍嫌過重，在客觀上實足以引起一般之同情，容有情輕法重之情形，爰依刑法第59條之規定遞減其刑。爰審酌被告販賣愷他命對國人所生健康之危害、其販賣愷他命之數量及所得、其之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告尚無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可證，其經此次罪刑之宣告，信無再犯之虞，爰併予宣告緩刑
4年，緩刑期間付保護管束，並諭知其應自退伍日起向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，以啟自新。扣案之被告販毒所得新台幣1800元、用供其犯本案之罪之手機
1支（含0000000000門號SIM卡1張），均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。扣案之愷他命陸小包（共驗餘毛重5.5378公克）已由被告販賣並交付予鍾禮鴻，自不得於本案宣告沒收；其餘扣案物品，與本案犯罪無關，不在沒收之列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第
11條前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王齡梓到庭執行職務中華民國100年12月29日
刑事第三庭審判長法官曾家貽
法官涂光慧法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李靜華中華民國101年1月3日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。