裁判字號：臺灣臺中地方法院90年勞小上字第6號民事判決
裁判日期：民國91年01月25日
裁判案由：給付資遣費
臺灣台中地方法院民事判決九十年度勞小上字第六號
上訴人東原貿易有限公司法定代理人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對中華民國九十年六月二十六日本院臺中簡易庭九十年度中小字第五二一號第一審小額民事判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟肆佰陸拾柒元由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
陳述：
㈠上訴人為因應在全省各地不特定地點舉會場辦展銷說明會，仍依「展銷說明會
」個案需要，於展銷期間才徵求展銷會場工作人員，而展銷會場員工之工作期間，亦依每一展銷活動期間長短而定，期間以三個月一期，但可提早結束或延長一至二個月，但是上訴人公司於展銷說明會會場所僱用之員工，係屬「非繼續性之特定工作」之定期契約。
㈡本件上訴人所舉辦之「會場展銷說明會」乃係依公司業務需要不定期在全省各
地不特定地點舉辦，再依每個個案需要，於展銷活動期間才徵求展銷會場員工，依上開勞動基準法第九條及同法施行細則第六條規定，上訴人於展銷說明會所僱用之員工，應屬「非繼續性」「特定性工作」之定期契約，既然兩造間之勞動契約屬「非繼續性之定期契約」，被上訴人即應於契約屆滿時自行離職，並無所謂資遣費問題，再者，定期契約得否請求資遣費，需依訂約雙方之契約內容而定，本件兩造間之定期契約並無資遣費約定，是被上訴人離職時自無從要求上訴人給予資遣費甚明，然原審竟謂兩造間之契約為「繼續性」勞動契約，而命上訴人應給付被上訴人資遣費，原審判決已有適用法則不當之違背法令情事。
㈢本件被上訴人於原審主張其自民國八十七年十二月一日起至九十年二月二十八
日止任職於上訴人公司，應屬繼續性勞動契約，而有上開權益，惟兩造間應屬「非繼續性特定性工作」之定期契約，雙方之權利義務自需依「展銷說明會場活動規程」契約內容約定，亦即被上訴人應於契約屆滿時自行離去，即活動結束各自打理，一切與公司無關」，上訴人亦無給付「預告終止勞動契約期間」工資之問題，被上訴人於原審一併請求預告終止勞動契約期間之工資，原審未查而予以准許，亦有適用法則不當之違背法令情事。
㈣上訴人不定期在全省各地辦理說明會活動，既屬「個案、短期、特定」之非繼
續性促銷說明會，則個案之聘用工作人員要與公司長期經常性僱用員工不同，是上訴人說明會活動規程即已載明「個案規則：㈠每個活動期，以三個月為一期（可提早結束或延後一至二個月，視營業狀況而定）。㈡活動期間結束後各自打理，一切與公司無關，㈢每次舉辦說明會活動，東原公司即為各該會場再徵求營業員。（舊營業員來應徵或回來工作時優先錄用）」，益見本件被上訴人僅係東原公司短期、定期性、特定個案之非繼續性聘用員工，活動結束後，受聘員工應各自離去，並無資遣費問題，原審未予詳查，其認識用法，自屬違背法令。
㈤被上訴人設於彰化銀行帳戶內之金額是上訴人所給付。上訴人自從被上訴人於八十七年十二月一日進公司之時，就固定給付被上訴人的薪水是二萬一千元。
其中部分金額沒有達到新臺幣（下同）二萬一千元是因為上訴人公司活動有空檔期間，為了要使被上訴人仍繼續來工作，上訴人會補貼被上訴人交通費，希望被上訴人仍在下次回來工作。所以上訴人每個月固定匯薪資給被上訴人，活動後上訴人給被上訴人的金額，應該不能算是給付薪資，是另外之優惠。
㈥九十年二月二十八日上訴人公司針對非繼續性的員工開會決定是否開會場，開
會結果，是請被上訴人於同年三月一日來上班，但被上訴人沒來上班，他仍堅持請求資遣費，上訴人負責人並於同年三月二十日晚上七點五十五分打電話請被上訴人來上班，被上訴人於電話中拒絕來上班。
證據：提出說明會場活動規程、切結書、離職前預告承諾書各一份為證。
乙、被上訴人方面：聲明：駁回上訴。
陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
㈠上訴人所提出之說明會場活動規程其內容，被上訴人並不知情且未於該活動規程上簽名。
㈡被上訴人一開始受僱薪水是二萬一千元，後來升為二萬二千元，後來又升了三
千元、之後又升二千元，這些薪水並不包括其他，另兩造間約定，上訴人在活動會期中間之空檔期，會以半價的薪資匯給上訴人，如果有休息一個月是給半薪，如果沒有超過一個月是給全薪，存簿未滿二萬一千元的金額是因為早就已約定的，並不是上訴人好心額外給付。
㈢上訴人於九十年二月二十八日的會場活動結束時，被上訴人有問上訴人要休息
多久？上訴人公司負責人說其先生要回日本可能休息比較久，薪水可能就是半薪，但是按原來之約定，如果休息比較久，應發給被上訴人全薪。上訴人本來要利用這段期間打工，上訴人卻告知會場要整個解散。同年三月二十日晚上七點五十五分被上訴人並沒有接到上訴人公司負責人之電話。但是同年二月二十八日上訴人要被上訴人拿二萬元買公司的產品去推銷，同年三月一日來上班。
對上訴人改變工作性質的內容，被上訴人並不能接受。
證據：援用原審之立證方法，另聲請訊問證人 陳淑娟 。
理由
一、被上訴人起訴主張其自八十七年十二月一日起即任職於上訴人公司處，未料上訴人於九十年二月八日及宣布解散員工，終止兩造間之勞動契約，然被告事後未給付原告資遣費，屢經催討，均置之不理，故依勞動基準法第十六條及第十七條之規定，請求被告給付預告終止勞動契約期間之工資及資遣費共七萬八千五百元等語，上訴人則以其聘任被上訴人之性質，係屬「非繼續性之特定工作」之定期契約，被上訴人即應於契約屆滿時自行離職，並無所謂資遣費問題，原告判令上訴人應給付預告終止勞動契約期間之工資及資遣費亦有適用法則不當之違背法令情事等語，資為抗辯。
二、查被上訴人主張其自八十七年十二月一日起即任職於上訴人公司處，上訴人於九十年二月二十八日結束原有展銷說明會之會場活動工作內容，於上開期間上訴人均於每個工作月份之次月十二日將被上訴人之工作所得匯入其設於彰化銀行南台中分行四九六八四之八００帳戶內，上訴人於活動空檔期間，為使被上訴人仍繼續回上訴人公司工作，故每月仍有匯前補貼上訴人等事實，為上訴人所不爭執，堪信屬實。
三、按雇主有歇業或轉讓時，得不預告勞工終止契約，勞動基準法第十一條第一款定有明文，又雇主依上開規定終止勞動契約，其㈠繼續工作三個月以上一年未滿者，應於十日前預告之；㈡繼續工作一年以上三年未滿者，應於二十日前預告之。㈢繼續工作三年以上者，應於三十日前預告之。雇主未依上開規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞動基準法第十六條亦有明文，再雇主依前所述規定終止勞動契約者，應發給勞工資遣費，其在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。此亦為勞動基準法第十七條所明文。
四、次查，被上訴人主張：上訴人於九十年二月二十八日結束原有展銷說明會之會場活動工作內容，並欲結束該公司之營業，終止雙方之勞動契約等語，上訴人則主張：九十年二月二十八日會場結束開會時並沒有說要結束營業解散員工，上訴人有請被上訴人同年三月一日至上訴人公司上班，結果被上訴人沒來，其後上訴人更於同年三月二十日晚上七點五十五分打電話聯絡被上訴人來上班，上訴人於電話中拒絕要來上班等語，查訊據證人陳淑娟到庭證稱：上訴人之公司負責人於九十年二月二十八日有說要解散會場，並且要遣散我們（即證人及被上訴人）。上訴人公司負責人係說公司要結束營業，並要解散，要我們自己去找工作。因為他們要回日本，所以要解散公司。當時我們有要求遣散費，他說我資歷比較淺，所以不給我，希望私底下解決等語，足見上訴人公司確實以歇業為由，向上訴人及證人表示要終止勞動契約，至於，上訴人雖抗辯：並沒有說要結束營業解散員工，上訴人有請被上訴人同年三月一日至上訴人公司上班，結果被上訴人沒來，其後上訴人更於同年三月二十日晚上七點五十五分打電話聯絡被上訴人來上班，上訴人於電話中拒絕要來上班云云，除經被上訴人否認外，又訊之證人陳淑娟到庭證稱：上訴人法定代理人有說如果要來上班請我們三月一日到公司上班，但是要拿出二萬元買公司產品，招攬客戶推銷產品。上訴人又說推銷產品只到三月底等語，足見上訴人之公司負責人係先終止與上訴人及證人間之原有契約關係，然後就變更後之契約內容，再向被上訴人及證人為要約，縱認上訴人事後果真有通知被上訴人來上班，被上訴人仍得決定是否承諾上訴人之要約，要難據此認為原勞動契約仍繼續存在。
五、又按勞動契約，固分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。勞動基準法第九條第一項定有明文，上訴人主張其工作性質為因應在全省各地不特定地點舉辦會場展銷說明會，仍依「展銷說明會」個案需要，於展銷期間才徵求展銷會場工作人員，而展銷會場員工之工作期間，亦依每一展銷活動期間長短而定，期間以三個月一期，但可提早結束或延長一至二個月，另上訴人所舉辦之「會場展銷說明會」乃係依公司業務需要不定期在全省各地不特定地點舉辦，再依每個個案需要，於展銷活動期間才徵求展銷會場員工，故上訴人公司於展銷說明會會場所僱用之員工，係屬「非繼續性之特定工作」之定期契約云云，惟按特定性工作係指在特定期間完成之非繼續工作，勞動基準法施行細則第六條第四款定有明文，復查，縱如上訴人所稱：上訴人公司所舉辦之展銷說明會係因個案需要，於展銷期間始徵求展銷會場工作人員，而展銷會場員工之工作期間，亦依每一展銷活動期間長短而定，期間以三個月一期，但可提早結束或延長一至二個月，而具有特定期間完成工作之性質屬實，惟查，上訴人亦自承自從被上訴人於八十七年十二月一日進公司之時，就固定給付被上訴人的薪水二萬一千元。其中部分金額沒有達到二萬一千元是因為上訴人公司活動有空檔期間，為了要使被上訴人仍繼續來工作，上訴人會補貼被上訴人交通費，希望被上訴人仍在下次回來工作等語，顯見上訴人僱用上訴人雖於每個展銷期間始徵求展銷會場工作人員，然對於被上訴人則並非於每個展銷期間使徵求展銷會場之工作人員，反而為使被上訴人能繼續於上訴人公司上班，固仍以津貼補助之方式補助被上訴人，顯見上訴人為使被上訴人能繼續回到上訴人公司工作，而以補貼之方式始被上訴人繼續留任，是上訴人僱用被上訴人之工作性質，乃因應其經常性工作使然，要難即可謂其工作性質為具非繼續性，是上訴人主張兩造間之勞動契約係屬「非繼續性之特定性」之「定期契約」，即非有據。至於上訴人有主張其上訴人不定期在全省各地辦理說明會活動，於僱用被上訴人時即已表明雙方關係被上訴人應遵守如下之約定：「個案規則：㈠每個活動期，以三個月為一期（可提早結束或延後一至二個月，視營業狀況而定）。㈡活動期間結束後各自打理，一切與公司無關，㈢每次舉辦說明會活動，東原公司即為各該會場再徵求營業員。（舊營業員來應徵或回來工作時優先錄用）」，固提出說明會場活動規程一紙在卷足參，惟查，上訴人所提出之說明會場活動規程一紙，乃單純以打字方式印繕含有上開內容之規程條款共七點，並無其他記載，被上訴人又否認曾經知悉其內容，本院尚難僅憑此，即認定兩造間有如說明會場活動規程內容之約定，是上訴人此部分之主張亦難認為有據。
六、復查，被上訴人主張上訴人終止勞動契約事由發生之日即九十年二月二十八日前六個月內之所得工資分別為㈠八十九年九月份至十二月份之薪資為二萬七千元；㈡九十年一月份之薪資為二萬二千三百元；㈢九十年二月份之薪資為二萬七千元，另有獎金一萬零七百八十四元，此有被上訴人提出上訴人所不爭執之彰化銀行南台中分行四九六八四之八００帳戶紀錄為證，被上訴人則主張上開匯款金額除部分是薪水、工作獎金、全勤獎金、交通費等外，有部分則為其法定代理人私下給被上訴人之金額，並非全部是薪水云云，除經被上訴人否認外，上訴人復未能具體舉證以實其說，尚難認為其抗辯為可採。從而自被上訴人終止系爭勞動契約事由發生之日即九十年二月二十八日計算被上訴人之前六個月內內所得工資總額除以該期間之總日收入所得之金額，故計平均工資應為九百二十九元【即(27000+27000+27000+27000+22300+27000+10784)/(30+31+30+31+31+28)=929，元以下四捨五入】，又勞動基準法第十七條關於平均工資僅稱「一個月」，而不稱「當月」，應依民法第一百二十三條第二項所定以三十日為「一個月」，故計被上訴人一個月之平均工資應為二萬七千八百七十元（其計算式即為929X30=27870），又查，上訴人自八十七年十二月一日起至九十年二月二十八日結束原有展銷說明會之會場活動工作內容，其期間共計二年三月，是被上訴人繼續工作滿年以上，而未滿三年，依勞動基準法第十六條第一項第二款、第三項之規定，自得請求二十日之預告工資，其金額應為一萬八千五百八十元（即929X20=18580），又被上訴人在同一雇主之事業單位繼續工作滿二年部分，依同法第十七條之規定，自得請求相當二個月之平均工資之資遣費，其剩餘之三個月，則應按比例計算之，共計為六萬二千七百零八元【即(2+3/12)X27870=62708，元以下四捨五入】，以上合計應為九萬零五百七十八元。
七、綜上所述，本件被上訴人之主張為可採，上訴人所辯均為無可取。依勞動基準法第十六條第一項第二款、第三項、第十七條之規定，被上訴人本得請求上訴人給付九萬零五百七十八元，從而被上訴人本於兩造間之勞動契約，僅請求上訴人給付七萬八千七百五十元，為有理由，應予准許，又本件係命清償十萬元以下之小額訴訟所為之上訴人被訴之判決，自應依民事訴訟法第四百三十六條之二十之規定，依職權宣告假執行，是原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第一項、第二項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百三十六條之十九第一項，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十五日
臺灣臺中地方法院勞工法庭~B審判長法官張瑞蘭~B法官李悌愷~B法官許石慶右為正本係照原本作成本件不得上訴。
中華民國九十一年一月二十八日~B法院書記官