裁判字號：臺北高等行政法院107年年訴字第64號裁定
裁判日期：民國109年03月26日
裁判案由：陸海空軍軍官士官服役條例
臺北高等行政法院裁定
107年度年訴字第64號原告 劉豐銀
王燕森 蕭文忠 共同訴訟代理人 林冠儒 律師被告國防部代表人 嚴德發 （部長）訴訟代理人 張鈞翔
趙晨鈞 上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告分別不服行政院如附表一所示之訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告均是於民國107年6月30日前退伍生效，並支領退除給與的退伍軍人。嗣因陸海空軍軍官士官服役條例（下稱「服役條例」）於107年6月21日修正公布，依同條例第61條規定，其施行日期，由行政院定之。行政院依此授權，以107年6月22日行政院院臺綜字第1070023073號令，就其中第26條、第37條、第45條、第46條等規定，定自同年7月1日起施行，其餘條文定自107年6月23日施行。之後被告即依服役條例第26條、第46條等規定，以附表一所示之函及所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）」（下合稱「原處分」），重新審定原告自107年7月起之每月退除給與。事後，被告又重新審查原告之處分內容，分別以如附表二所示之後處分（下合稱「後處分」）變更如附表一所示之原處分內容。原告不服，就原處分提起訴願，分別經如附表一所示之訴願決定（下合稱「訴願決定」）不受理，原告仍不服，提起本件行政訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：
（一）原告信賴「修正前陸海空軍軍官士官服役條例」（下稱「修正前服役條例」）第37條等有關退伍金、退休俸或贍養金給與之基準，方而辦理退伍，在107年中旬接獲原處分前，便依照原來被告退伍審定行政處分（下稱「前退伍處分」）領取退除給與金額。政府當時准原告等人領退除給與是為鼓勵人民從軍報國，有其時空背景理由存在。然服役條例卻僅以空洞的國家財務問題，否決了原告數十年的保家衛國的辛勞，原告信賴基礎為前退伍處分或修正前服役條例，被告於107年中旬所為原處分有悖於「法治國信賴保護原則」與「法規不溯及既往原則」、「比例原則」，並侵奪司法院釋字第483號、575號、605號解釋所承認的「退休金制度性保障」。
（二）憲法第18條保障人民服公職權利，由此衍生之退休金權利，受制度性保障（司法院釋字第575號、第483號解釋參照）。法安定性原則是憲法上基本原則，具體表現為法律不溯及既往原則，依舊法已取得之權益，不致為事後修正之新立法所剝奪。依司法院釋字第620號解釋意旨，舊法施行期間，舊法特定法條之所有構成要件，已完全實現者，即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之舊法，根據當時有效之舊法定其法律效果，不能根據事後修正之新法，定其法律效果，此即法律不溯及既往原則。原告依修正前服役條例規定，完全符合退除役要件，也辦理退伍除役，退除役要件已完全實現，法律關係已終結，按月領取退除給與，也僅是就已終結法律關係，約定給與方式而已，故應依修正前服役條例規定，決定往後所得領取之退除給與，不得依新修正服役條例，改定退除給與。但原處分卻依新修正之服役條例，重新審定給付原告之退除給與，將法律效果曲解為法律構成要件一部分，而錯認已終結法律關係為繼續性法律關係，使原告等支領月退除給與者，隨時可能再次受害，無從受到其服公職的制度性保障。原處分根據服役條例第26條、第46條及第47條規定重新審定，使原告依修正服役條例所取得權益，減少三分之一。
（三）服役條例第26條、第46條修法理由，完全未提及或交代年金永續之公益考量，更遑論有仔細討論年金有任何短少或破產之跡證與論述。被告至今均未提出任何具有公益考量之事證與數據，更未向退伍軍人解釋原本年金給與之源頭、歷年撥付之退休給與年金永續有何等之因果關係，歷年撥付退休給與是否會造成年金破產之跡證，便驟然認定服役條例不違反信賴保護原則及比例原則，而為原處分並駁回訴願決定，違反法治國信賴保護原則、法律不溯及既往原則。
（四）司法院釋字第781號解釋文第8項，課予國家有維持依服役條例重新核定退除給與的財產上價值，不隨時間經過而產生實質減少之義務，更應依消費者物價指數調整退休俸、贍養金及遺屬年金之義務。但原處分與訴願決定未按上開意旨辦理，顯有違背該解釋。
（五）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、本院的判斷：
（一）按行政訴訟的撤銷訴訟，是為審查原處分的合法性，以原處分作為審查的對象；倘事實上原處分已不存在，或處分規制的效果已不存在者，則不得提起撤銷訴訟救濟（改制前行政法院前27年判字第28號、前28年判字第53號、前36年判字第12號、前56年判字第283號等判例均有相同意旨）。
（二）經查，原告在服役條例施行前經審定退伍而按月領有退除給與，因服役條例施行後，被告固先以如附表一所示之原處分，重新審定而減少其等所得支領之退除給與，原告對此不服，欲排除原處分的規制效力，使其等所得支領之退除給與，回復至服役條例施行前，在退伍當時所審定之退除給與內容，因而提起訴願及本件行政訴訟，固非無據。然而，如附表一所示之原處分之後已經被告重新審查後，再以如附表二所示的後處分，變更原處分的內容，且參後處分之重新審查計算，是回溯自107年7月1日起，相關退除給與內容即應變更如後處分所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）」所示，即後處分已將如附表一所示之原處分自其規制內容生效日起之效力予以撤銷，其規制效力已自始失效而不存在，揆諸前揭改制前行政法院前判例意旨，應認原告所提本件撤銷訴訟所欲撤銷之程序標的已不存在，其訴為不合法，應予駁回。另因原告在服役條例施行後，其等按月支領退除給與的法律關係，至今仍受後處分所規制，所得支領退除給與仍較其等退伍時所審定者短少，若為回復其等退伍審定時所核定的退除給與法律關係，僅得訴請撤銷後處分，始能有效達成其權利保護之目的，故即使確認效力已不存在之原處分為違法，仍無從排除原告法律地位受侵害的危險，亦即原告不服原處分之訴，即使變更訴訟種類為確認行政處分違法訴訟，仍欠缺即受確認判決之法律上利益，自無對其闡明將原處分撤銷訴訟變更為確認原處分違法訴訟的必要，附此說明。
四、結論，本件原告之訴為不合法，裁定如主文。中華民國109年3月26日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張國勳
法官楊坤樵法官梁哲瑋上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國109年3月26日
書記官林苑珍