裁判字號：臺灣臺中地方法院94年醫字第13號民事判決
裁判日期：民國98年04月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決94年度醫字第13號原告丙○○訴訟代理人 熊賢祺 律師複代理人 薛任智 律師複代理人丁○○被告中國醫藥大學附設醫院法定代理人戊○○被告乙○○被告庚○○即甲○○之被告己○○即甲○○之被告辛○○即甲○○之共同訴訟代理人 曾慶崇 律師複代理人 林伸全 律師上列當事人間因過失傷害案件，經原告向本院刑事庭提起損害賠償附帶民事訴訟（本院92年度附民字第334號），案經刑事庭移送前來，本院於民國98年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣貳佰參拾參萬伍仟貳佰貳拾伍元，及被告中國醫藥大學附設醫院自民國九十四年三月十八日起，被告乙○○自民國九十二年八月九日起，被告庚○○、己○○、辛○○自民國九十二年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決於原告以新台幣柒拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告以新台幣貳佰參拾參萬伍仟貳佰貳拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人死亡者，訴訟程序應由其繼承人承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第168條、第170條、第175條第1項、第177條第1項分別定有明文。本件被告甲○○於民國（下同）96年1月23日起訴後死亡，經本院於97年7月10日裁定其繼承人辛○○、庚○○、己○○為被告甲○○之承受訴訟人續行訴訟，有上開裁定附卷可稽，核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告乙○○及被承受訴訟人甲○○為中國醫藥大學附設醫院
（下稱中國醫院）之醫師，為從事醫療業務之人，因業務過失傷害案件，經本院刑事庭92年度自字第439號判決各處拘役肆拾日。原告因車禍而至中國醫院進行醫療行為，乙○○及甲○○為診療原告之醫師，於原告受有骨折損傷時，固定傷處當為救治之第一要務，惟乙○○及甲○○醫師均未作前述固定傷處之處理，一開始即對骨折病人施以屈伸關節法、理筋手法、按壓法、旋轉搖晃法、針灸…等等，長達4個半月下來對骨折患者大力扭轉至骨頭嘎嘎作響，痛苦難耐以致大聲尖叫，並持續錯誤之醫療及復健，致足踝部舟狀骨長期為「反覆增生」與「反覆破壞」，連帶腳板數十塊骨頭因此移位無法醫治、癒合。顯見診治醫師主客觀上均並未認定骨折之事實，重大過失明顯易見，造成原告右踝無法復原之傷害，是以被告乙○○及甲○○醫師執行醫療業務時顯有過失，且因此過失而造成原告右踝無法復原之傷害。
㈡被告中國醫院為提供醫療服務之企業經營者，為消費者保護
法第7條第1項所稱之服務，故依消費者保護法第7條第1項之規定，其提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。查依現代醫療之設備欲檢查出病患是否骨折係輕而易舉之事，而被告中國醫院為教學醫院卻未檢查出病患業已骨折並因此採取錯誤之診療方式，其所提供之醫療服務顯然未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，依消費者保護法第7條第3項之規定，被告中國醫院因此而致消費者生損害，應負連帶賠償責任，且此係無過失責任。被告中國醫院與原告間成立醫療契約，醫療契約通說認為近似民法上委任之非典型契約，依民法第227條第1項、第2項、第544條、第191條之3規定，應屬無過失責任，民法債務不履行，不以債務人有故意或過失為要件，是原告不必就乙○○及甲○○醫師故意或過失負舉證責任。另被告中國醫院與 陳泰祐 及甲○○醫師等依民法第188條規定，負侵權行為之連帶損害賠償責任。
㈢損害賠償之範圍：
1.醫療費用：國內醫藥費新台幣（下同）53,410元。⒉增加日常生活之必要支出：6,098,823元。
因原告所受損害屬永久性之肢障，將來勢必要倚賴看護照料，以勞基法每月最低工資17,280元計算，17,280元X12月X49年之 霍夫曼 係數29.411765，共計需支出6,098,823元。
⒊勞動能力減損：4,962,070元。
本件原告之殘廢等級，經國軍台中總醫院鑑定後認為「病患丙○○為右足舟狀骨陳舊性骨折合併距舟及舟喫關節炎，導致右踝關節遺存顯著運動功能障害，符合殘廢等級第
13級」，對照「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」勞動能力減損達23.07%，原告於91年11月25日持急診所拍攝之X光片至國軍台中總醫院就診，方知受有右足舟狀骨折乙節起算，至遲於93年10月21日第1次醫審會鑑定被告等有醫療疏失時，原告有勞動能力減損，爰將請求之金額計算至內政部統計處96年國人女性平歲壽命81.9歲，總計4,962,070元。
⒋精神損害賠償：20,539,985元。
原告在國軍台中總醫院確定診斷為終生殘疾而無法治癒後，每因腳部疼痛及左右施受力不支而造成脊椎嚴重扭曲、酸痛不已，常因行動不便，每每外出都要有人開車陪伴才能安心出門，又原告原與醫師男友已論及婚嫁，卻因被告等醫療過失，致男友家人不願男友與終身殘廢之人結婚，造成原告最後只能終日以淚洗面。另外，學校方面亦一直希望原告儘快將腳醫好後能好好工作，後得知原告已無治癒希望後，認為原告已無法勝任級任導師帶班及照顧學童重任，為顧及家長恐不願將孩子託付給殘障行動不便之教師，於是便將原告由級任導師降調為科任老師，使原告除每日承受劇烈疼痛之餘，亦因工作上之不順遂而備受煎熬與痛苦，而由原本期待能嫁為人婦執子之手共度一生之幸福生活，竟演變成須面對自己已成肢障之殘酷事實，將來年老後亦勢必孤苦無依而乏人照料，個中之辛酸與委屈實不足為外人所道。
㈣訴之聲明：被告應連帶給付原告31,654,288元即自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告等抗辯：㈠依行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）97年10月23
日鑑定意見，原告車禍受傷之90年12月26日當天即診所拍攝之X片，急診醫師確實不易判讀該病人有骨折之情形。急診醫師既已囑咐至門診回診繼續治療，即難認有疏失之處等語。而被告乙○○及被承受訴訟人甲○○為中醫師，並無能力直接判讀X片，且原告當時未向乙○○及甲○○醫師主訴有骨折情況，是被告信賴急診醫師X片檢查報告，認原告尚無骨折情形，而對原告施以中醫方式治療，自無違反中醫師之注意義務。
㈡原告受被告診療期間為90年12月26日至91年4月16日，此段
期間其病症發展，依醫審會96年6月28日鑑定意見（四）認「根據中醫部門之病歷記載，病人主訴仍感足踝腫痛，診療過程中，症狀雖有改善，仍不滿意；但非病人所陳述『久治不逾，並未改善之情形』」等語，可認原告於接受乙○○及甲○○醫師診療期間，症狀已漸有改善，否則以原告之智識，倘若久治不癒，實無可能持續接受乙○○及甲○○醫師治療，故原告足踝，並無久治不癒之情形。況中醫本屬保守療法，治療採循序漸進方式，其療程實難短期立見成效，原告接受被告治療3個月餘之後，情況既已有改善，被告繼續予以中醫療程，實難認有何延誤之處。
㈢原告於90年12月26日車禍受傷後，曾分別至被告中國醫院、
中央健保局台中聯合門診、林森醫鋎、吳喬治診所、國軍台中總醫院、聯安醫院、秀傳紀念醫院、同濟中醫聯合診所就診，非僅由乙○○及甲○○醫師看診，其於91年4月16日以後即轉往其他醫療院所治療，原告所受傷害如何能係因乙○○及甲○○醫師行為所致？而非車禍肇事者或其他醫療院所責任？依醫審會96年6月28日鑑定意見（七），可知即使在急診已診斷出有骨折現象並接受復位治療，仍未能完全避免「骨癒合不良或創傷性骨關節炎」之情形，應是骨折受傷之病程及後遺症之一，其雖又認上開結果其原因除係疾病進程外，亦不排除二位醫師延誤之責任所致等語，然鑑定意見亦無法清楚說明原告之傷勢必然與乙○○及甲○○醫師之醫療行為相關，且查原告到處就醫，曾為原告診療過之醫師眾多，非僅止於乙○○及甲○○醫師，此由醫審會鑑定報告及原告所提醫療收據可證，原告之傷勢本屬骨折受傷之病程及後遺症之一，假使醫師有何延誤之責任，但究係應歸責於何位醫師，顯未能明確，故原告之傷勢與乙○○及甲○○醫師之醫療行為之間，應無因果關係，其理甚明，故原告之傷害與被告乙○○及甲○○醫師無關，被告並無過失之處。
㈣又原告從事教師一職，係透過口頭授課方式為其工作內容，
非必需藉由身體勞力付出獲取薪資，故不論其下肢功能之情況為何，均與其從事教師之工作無所影響，其勞動能力即無任何減損。原告97年11月3日陳報狀附件七殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表之註一，亦記載「4至15級係按體力勞動者為標準而擬定減少勞動能力比率，對商人、公務員、教員等智力勞動者並不完全可以適用。」等語，是原告以此主張其受有勞動能力減少23.27％之依據，並請求至平均餘命為止之薪資損失，應非可採。
㈤所謂殘廢，乃指身體部位機能遺存顯著障礙而無法復原者而
言。然原告目前之身體狀況為「目前可自行行走，但無法走遠；疼痛發作時，偶需拐杖；運動功能障礙，疼痛時有跛腳之情形；目前病況穩定，已有關節炎情況，無其他後遺症。」，業據台中總醫院97年11月11日醫中企管字第0970004758號函覆鈞院在案。依此可知，原告仍可自行行走，其傷勢除疼痛發作時，偶而需要仰賴拐杖外，因病況穩定，除有關節炎情況，已無其他後遺症存在，故原告之下肢機能在一般情形下並無異狀，縱使其疼痛發作時偶有跛腳情形致其運動功能障礙，但未疼痛時則尚不影響其行走功能，即其下肢機能並無遺存顯著障礙而無法復原者，亦即如前述台中總醫院函所稱「無其他後遺症」，因之，原告傷勢自與殘廢之狀況明顯不符。台中總醫院鑑定報告僅表明鑑定時間、地點及鑑定結果，關於鑑定經過及所為判斷之具體理由均無載明，其鑑定難謂無重大瑕疵。再者，該鑑定結果與台中總醫院上開函文內容顯有不符，益證其鑑定結果應無足採。
㈥被告乙○○之配偶 杭敏華 十多年前即患有紅斑性狼瘡，至今
均無法工作，乙○○必須獨立扶養全家六人（乙○○夫妻、一子一女、父母），經濟上並不寬裕，原告請求巨額精神賠償金，顯非合理。另被告辛○○大學畢業，患有尿失禁約15年，無法工作，名下一間公寓、一台汽車。被告庚○○高中畢業，無業，名下一間公寓。被告己○○大學畢業，任職丁丁藥局店員，收入未明。並聲明：駁回原告之訴；如受不利之判決，願供擔保請准告免為假執行。
三、法院之判斷：㈠原告主張被告乙○○及被告庚○○、己○○、辛○○之被繼
承人甲○○係被告中國醫院中醫傷科醫師，為從事醫療業務之人，原告於90年12月26日上午8時許因車禍受傷，受有右足舟狀骨骨折之傷害，而先後於90年12月26日至91年4月16日之四個月內密集至被告乙○○任職中國醫藥附設醫院中醫傷科門診求診；由乙○○醫師看診治療共計27次；91年1月7日至92年3月17日密集至甲○○任職中國醫院中醫傷科門診求診，由甲○○醫師看診治療共計23次，乙○○、甲○○係負責診治原告之醫師，渠等未能診斷出原告前因車禍受有右足舟狀骨骨折之症狀，按其情節無其他不能注意之情事，本應盡其執業醫師之注意義務，依據病患之病情予以正確診斷，而為適當之治療，於發現病患之足踝久治不癒，理應探尋是否尚有其他部位發生病變，亦可能給骨科或他科治療，惟渠等竟疏未作其他醫療處置行為，被告乙○○僅於上述時間對丙○○之右踝患處施以理筋手法、外敷金黃散、揉法、屈伸關節法、旋轉搖晃法、點穴法、按壓法、輕度按摩法等傷科治療處置，被繼承人甲○○亦僅於上述時間以理筋手法、外敷金黃散、點穴法、按壓法、屈伸關節法、針灸處理（解谿、丘墟、 商丘 、 然谷 、 崑崙 、 太谿 ）等傷科治療處置，致丙○○受有右足舟狀骨陳舊性骨折癒合不良及創傷性關節炎等傷害之事實，業經本院92年度自字第39號刑事判決過失傷害在案，有上開刑事判決影本及醫審會93年10月21日、96年6月28日鑑定書影本附卷可稽，堪信為真實。
㈡被告雖辯稱：乙○○、甲○○為中醫師，並無能力直接判讀
X片，且原告當時未向乙○○及甲○○醫師主訴有骨折情況，是乙○○及甲○○信賴急診醫師X片檢查報告，認原告尚無骨折情形，而對原告施以中醫方式治療，自無違反中醫師之注意義務云云。經查，原告於車禍當日至被告中國醫院急診後，急診病歷所附X片檢查報告為右腕及右踝無明確骨折，同日原告再至被告乙○○之門診就醫，經被告乙○○醫師診斷為左膝、右手指、右踝挫傷，日後，原告亦至甲○○醫師門診治療，於數月之治療過程中一再主訴右踝腫痛，業經載明於病歷，此有醫審會96年6月28日鑑定書影本附卷可稽，被告乙○○、甲○○為中醫傷科醫師，固無法判定原告是否受有骨折傷害，僅能以中醫方式治療，惟原告如僅為右踝挫傷，應不致長達數月之診療過程中，遲未能治癒，乙○○、甲○○醫師於長達數月之治療過程中，自應注意原告之足踝挫傷竟久治不癒，且仍主訴疼痛並不滿意等情，理應探尋是否尚有足踝相關其他部位發生病變，如舟狀骨等部位，非僅足踝挫傷，而予原告完整腳部X光檢查，並據以判定原告所受傷害是否中醫傷科所得治療，或可能給骨科或他科治療，按其情節並無不能注意之情事，惟乙○○、甲○○醫師竟疏未作其他醫療處置行為，僅依據急診醫師所開立之足踝部位X光檢查，持續以中醫手法治療近4個月，足認乙○○、甲○○醫師所為醫療處置具有過失。被告所辯：乙○○、甲○○為中醫師，並無能力直接判讀X片，原告當時未向乙○○及甲○○醫師主訴有骨折云云，如屬可採，顯係將醫病關係本末倒置，原告為一般民眾，如何能知悉已發生舟狀骨骨折，須向醫師為主訴，何況許多如嬰幼兒等無法言詞表達意思之病患，又如何向醫師為主訴？中醫師既無判讀X片之能力，難道無法為病患安排轉診骨科醫師再次判讀X片，也無法安排病患做完整腳部X光檢查？或者期待原告不要信任乙○○、甲○○醫師所稱並無骨折之判斷，原告既經診治仍疼痛不滿意，在乙○○、甲○○醫師並未懷疑已有骨折而安排檢查之情形下，原告應懷疑已有骨折並尋找其他醫師檢查X片及診治，不再回診中醫傷科乙○○、甲○○醫師做治療，亦即要求原告須具備高於醫師之判斷、處置能力，顯屬無稽。
被告所辯，自無可採。
㈢被告另辯稱：原告即使在急診已診斷出有骨折現象並接受復
位治療，仍未能完全避免「骨癒合不良或創傷性骨關節炎」之情形，應是骨折受傷之病程及後遺症之一，且原告到處就醫，曾為原告診療過之醫師眾多，非僅止於被告，鑑定意見亦無法清楚說明原告之傷勢必然與被告之醫療行為相關，假使醫師有何延誤之責任，但究係應歸責於何位醫師，顯未能明確，故原告之傷勢與被告之醫療行為之間，應無因果關係云云。惟查，舟狀骨骨折若能及時診斷，而予復位，可減少病患後續醫療（參醫審會93年10月21日鑑定報告），就一般醫學常識而言，一旦發生骨折應立時予復位治療，錯過骨折治療之黃金時期，骨頭復位效果及癒合自屬不佳，被告於90年12月26日車禍發生後至91年4月16日期間，此段骨折癒合之黃金時期均接受乙○○、甲○○醫師之治療，並未至其他醫療院所治療，乙○○、甲○○醫師未於治療之黃金時期探尋原告疼痛之原因，亦未予以積極診治，甚至持續以中醫手法治療，自對被告舟狀骨骨折部位造成嚴重且無法彌補之傷害，原告所受右足舟狀骨陳舊性骨折癒合不良及創傷性關節炎，應與乙○○、甲○○醫師之延誤治療有因果關係。再者，原告所受骨癒合不良及創傷性骨關節炎之傷害，雖是病程及後遺症之一，但亦不能排除乙○○、甲○○醫師在長達3個月半之治療下，發現病人久治不癒或不滿意，卻未能探尋進一步原因，進一步予以復位治療而造成，亦即上開結果之發生，其原因除係疾病進程外，並不排除二位醫師延誤之責任，業據載明於醫審會96年6月28日鑑定書影本，故原告所受骨癒合不良或創傷性骨關節炎傷害與乙○○、甲○○醫師延誤治療係有相當因果關係，足堪認定。按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同，民法第185條第1項定有明文。又共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第
185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（最高法院67年台上字第1737號判例可參）。乙○○、甲○○醫師延誤治療之行為，係造成原告受有骨癒合不良或創傷性骨關節炎傷害之共同原因之一，具有行為關聯共同性，依上開說明，即應負全部損害之連帶賠償責任。至於為原告診療過之其他醫師與乙○○、甲○○醫師縱使具有行為關聯共同性，而應負共同侵權行為損害賠償責任，亦不能因此免除乙○○、甲○○醫師依法所應負之責任。被告所辯，自無可採。㈣按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受
僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。又繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第184條第1項前段、第188條第1項、第1147條及第1148條分別定有明文。乙○○、甲○○醫師過失延誤原告治療之行為，導致原告身體健康受有損害，依民法第184條第1項前段規定及第185條第1項前段，應負連帶賠償責任。而乙○○、甲○○對原告為門診治療當時，為被告醫院僱用之醫師，為被告等所不爭，且被告醫院並未舉證其選任受僱人即乙○○、甲○○及監督其職務之執行，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，則依民法第188條第1項前段規定，被告醫院亦應對原告所受損害，與乙○○、甲○○連帶負賠償責任。惟被告甲○○已於起訴後96年1月23日死亡，被告庚○○、己○○、辛○○等3人為其繼承人，並未拋棄繼承，有本院民事紀錄科查詢表1份附卷可稽，依民法第1148條規定，被告庚○○、己○○、辛○○等3人自應繼承甲○○財產上之義務，則原告本於上開法律關係，請求被告等連帶賠償該等費用，於法自無不合。至於原告請求賠償之各項金額應否准許，茲分別審酌如下：
⑴醫藥費部分：原告請求被告給付已支出之醫藥費53,410元
，業經兩造合意 陳明 為53,401元，此部分應予准許。逾此部分之請求，原告並未表明其依據，不應准許。
⑵增加日常生活之必要支出：原告主張其所受損害屬永久性
之肢障，將來勢必要倚賴看護照料，爰請求看護費用6,098,823元等語。經查，原告目前可自行行走，但無法走遠，疼痛發作時，偶須拐杖；運動功能障礙，疼痛時有跛腳之情形，目前病況穩定，已有關節炎情況，無其他後遺症，業經國軍台中醫院97年11月11日醫中企管字第0970004758號函覆在卷，是以原告縱有偶須拐杖之情形，致日常生活有所不便，但仍能自理生活，且除關節炎情況，無其他後遺症，自無僱佣專人看護之必要，原告請求看護費用6,098,823元，尚屬無據，不應准許。
⑶勞動能力減少之損害：
①被告抗辯：原告從事教師，非必需藉由身體勞力付出取
薪資，故無論其下肢功能為何，均與其從事教師工作無所影響，其勞動能力即無任何減損云云。惟勞動能力之減損並不限於實際所得之損失，勞動能力實為一種能力資本，故勞動能力減損本身即為損害，至於個人實際所得額，不過為評價勞動能力損害之資料。並非勞動能力減損與否之判斷標準，被告以原告實際工作所得並未減少為由，主張原告之勞動能力並未受損，顯非合理，自無可採。
②原告主張其經國軍台中總醫院鑑定後認為「 陳員 為右足
舟狀骨骨折經手術復位及舟喫關節融合術併距舟骨創傷性關節炎，病患永久行走疼痛、無法運動，右踝關節遺存顯著運動功能障害，符合殘廢等級第13級」，有國軍台中總醫院於98年2月11日以醫中企管字第0980000565號函在卷可稽，被告雖抗辯：上開鑑定並未表明鑑定經過及具體理由，所為鑑定不足採信云云，惟經國軍台中總醫院復於98年2月27日以醫中企管字第0980000823號函覆稱：「鑑定經過係檢查右足後方、右踝前方壓痛、輕微腫脹、右足背屈、蹠屈、內旋轉及外旋轉活動角度受限。病患行走疼痛，無法跑步運動，Ｘ光片顯示關節炎，故符合勞工保險條例殘廢給付標準第147條：一下肢三大關節中，有一大關節（右足踝關節）遺存運動障害者，以判定之」，被告所辯即無可採。被告復抗辯：
原告現仍持續接受醫療及復健中，日後或有康復之可能，其右足機能是否久不能回復而符合殘廢情形，不無疑問，參以國軍台中總醫院97年11月11日函文，原告除疼痛發作時，偶而需要仰賴拐杖外，因其病況穩定，已有關節炎情況，無其他後遺症，故原告下肢機能在一般情形並無異狀，自難謂其右足踝關節有遺存運動傷害之情形云云。惟國軍台中總醫院97年11月11日醫中企管字第
0970004758號函明確表示：陳員（誤載為王員）目前可自行行走，但無法走遠；疼痛發作時，偶須仰賴拐杖；運動功能障礙，疼痛時有跛腳之情形，目前病況穩定，已有關節炎情況，無其他後遺症等語，足見原告於行走、運動等功能均有一定程度之障礙，並有關節炎之後遺症，非如被告所稱下肢機能在一般情形並無異狀，被告迄97年9月4日至醫院鑑定仍有符合勞工保險條例所定殘廢等級之情形，有卷附國軍台中總醫院鑑定報告足憑，被告既未提出相關醫學報告，空言原告日後或有康復之可能，自無可採。又勞工保險條例第53條附表即勞工保險殘廢給付標準表關於身體障害狀態及殘廢等級之分類，雖係針對勞工保險給付所為之規定，但針對一般損害賠償，不失為重要之參考標準，本院認原告勞動能力減少之程度，自可參照前揭診斷書依勞工保險殘廢給付標準表所為之判斷。又勞工保險條例第53條附表所載殘廢等級雖有15級，但第1級、第2級、第3級依該表所載之身體殘害狀態均為終身不能從事任何工作，故為百分之百喪失勞動能力，扣除第2級、第3級後，實際僅有13級，每一級差距為100%÷13＝7.69%，而以7.69%為第15級，往上計算每級均加7.69%，則殘廢等級第13級經換算之結果，減少勞動能力比例為23.07%。
③按身體或健康受侵害，而喪失或減少勞動能力者，其減
少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準；被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準（最高法院61年度台上字第1987號判例、63年度台上字第13943號判例參照）。次按勞動能力損害與勞動年齡具有密切關係，是有法定退休年齡者，自得以之為判斷基準。另按依民法第193條第1項命加害人1次支付賠償總額，以填補被害人所受喪失或減少勞動能力之損害，應先認定被害人因喪失或減少勞動能力而不能陸續取得之金額，按其日後本可陸續取得之時期，各照霍夫曼式計算法，扣除依法定利率計算之中間利息，再以各時期之總數為加害人1次所應支付之賠償總額，始為允當（最高法院22年度上字第353號判例參照）。
經查，原告係00年0月00日出生，任職於國小擔任教師，為被告所不爭，91年11月25日經國軍台中總醫院診斷為右足舟狀骨陳舊性骨折癒合不良及創傷性關節炎，有本院92年自字第439號刑事判決附卷可稽，斯時原告為
33歲，距學校教職員退休條例第4條規定65歲強制退休之年齡，尚有32年。原告雖主張勞動能力減損應計算至
96年國人女性平均壽命81.9歲，尚有42年云云，惟65歲既為法定強制退休之年齡，顯見65歲以後勞動能力已因老化自然減損，甚至喪失，原告請求65歲以後勞動能力減損之賠償，尚屬無據。原告於91年至97年間之薪資各為58,460元（91年）、63,812元（92年）、65,300元（93至96年）、74,292元（97年），業據其提出薪資明細單影本為證，其薪資明細包括月支俸額、學術研究費、導師費等項目，其中學術研究費、導師費乃為擔任國小老師之薪項，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得此部分待遇，故應以月支俸額為其能力在通常情形下可能取得之收入為標準，其月支俸額介於28,645（91年度）至37,915（97年度）間，本院審酌前揭原告受傷前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗及月支俸額等情，認以其能力在通常情形下可能取得之每月收入，應以每月35,000元為適當，是其每年減少勞動能力之損害為96,894元（35000×23.07%×12＝96894）。準此原告一次請求勞動能力減損32年之損害，依年別5%複式霍夫曼計算法扣除中間利息後（第一年不扣除中間利息），其減少勞動能力之損害總額為1,881,824元【計算式為：[96894×19.00000000（此為應受扶養32年之霍夫曼係數）]=0000000，元以下四捨五入】。從而原告得請求被告賠償勞動能力減少損害之金額為1,881,824元，逾此部分之請求為無理由。
⑷精神慰撫金：
①非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌
兩造身分、地位、經濟狀況、加害程度及其他各種情形，俾為審判之依據；法院對於慰撫金之量定，應斟酌兩造即包括連帶賠償責任之雇用人在內之身分地位及經濟狀況等關係定之，不宜單以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準（最高法院86年度台上字第511號、第3537號、76年度台上字第842號、75年度台上字第63號、第2164號判決意旨參照）。
②原告為00年0月00日生，於90年12月26日因車禍至被告
中國醫院治療，由於被告醫院醫師延誤治療，原告於91年11月25日年僅33歲，經診斷受有右足舟狀骨陳舊性骨折癒合不良及創傷性關節炎之傷害，因而疼痛時有跛腳之情形，運動功能障害，疼痛時有跛腳之情形，已有關節炎情況，日常生活及工作自有所不便，精神上自受有相當之痛苦。查原告係任職於國小擔任老師，其97年度每月薪資為68,025元，其財產有房地1筆、汽車1輛，及股票投資資6筆；被告乙○○現任職於被告醫院擔任醫師，年薪約150萬元，名下財產有土地、房屋數筆、汽車1輛；被告 鄭嘉惠 大學畢業，無業，名下財產有房地1筆、汽車1輛及股票投資2筆；被告庚○○高中畢業，無業，名下有房地1筆；被告己○○大學畢業，任職於藥局，名下有土地4筆；被告中國醫院則為素富盛名，並經行政院衛生署認定之一級教學醫院等事實，除分據兩造陳明外，並有本院調取之稅務電子閘門財產所得調件明細表5件在卷可佐。本院審酌乙○○、甲○○醫師之過失非重，但造成原告受有足踝關節遺存運動傷害之情形，及相當程度之精神上之痛苦；兼衡及兩造前揭身份、地位、經濟狀況等一切情狀，認原告請求精神慰撫金20,539,985元，尚嫌過高，應認以400,000元為適當。
㈤綜上所述，原告得請求被告賠償之金額為2,335,225元（
53401＋0000000＋400000＝0000000）。原告就上開准許部分，主張自起訴狀繕本送達翌日起算遲延利息，其中甲○○醫師係於92年7月25日收受起訴狀繕本，被告乙○○醫師係於92年8月8日收受起訴狀繕本，另原告於94年3月17日本院刑事庭開庭審理始當庭更正書狀所載被告中國醫院董事長應為被告中國醫院，則被告辛○○、庚○○、己○○應自92年
7月26日起，被告乙○○醫師應自92年8月9日起，被告中國醫院應自94年3月18日起算遲延利息。從而，原告依侵權行為損害賠償請求權，請求被告連帶給付2,335,225元，及各自上開利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則無理由，應予駁回。另就原告敗訴部分，原告雖依債務不履行、消費者保護法之規定為請求，然原告之債務不履行、消費者保護法請求權，姑不論是否有理由，惟應未超逾其等依侵權行為可得請求之範圍，是原告該部分之請求，亦不能准許，應併予駁回。
㈥原告提起本訴係依侵權行為、債務不履行及消費者保護法7
條第3項規定為請求，此種起訴之形態，謂之重疊的訴之合併，訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就所主張之數項標的逐一審判，如其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判（最高法院著有88年度台上字第1127號、86年度台上字第997號、85年度台上字第1158號、83年度台上字第1076號、71年度台上字第238號判決參照），則原告依侵權行為之法律關係請求獲得勝訴部分，既經本院為勝訴之判決，就原告另依其他法律關係，所為同一內容之請求，本院即毋庸再予判決。
㈦本件為刑事附帶民事訴訟案件，由刑事庭移送本院，依刑事
訟訴法第504條第2款規定，免納裁判費，是本院不於主文中就訴訟費用之負擔併予裁判，附此敘明。
㈧兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，
就原告勝訴部分，經均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
四、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年4月13日
民事第四庭法官吳蕙玟正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年4月13日
書記官魏愛玲