裁判字號：臺灣新北地方法院104年簡上字第767號刑事判決
裁判日期：民國105年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度簡上字第767號上訴人即被告 蕭震寰 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院104年度審簡字第1923號，中華民國104年11月2日所為第一審簡易判決（起訴案號：104年度毒偵字第7282號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭震寰曾於民國101年間因施用毒品案件，經本院（更名前為臺灣新北地方法院）以101年度毒聲字第452號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年8月22日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官（現已改名為臺灣新北地方法院檢察署）以101年度毒偵字第2499號處分不起訴確定；復於102年間因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第3323號判決處有期徒刑3月確定，並於102年9月11日易科罰金執行完畢；又因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第519號判決處有期徒刑4月確定，並於103年10月13日執行完畢；再因施用毒品案件，經本院以103年度審簡字第1575號判決處有期徒刑5月確定，因未到案執行，經臺灣新北地方法院檢察署於104年5月18日發布通緝。詎其不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年8月16日22時許，在新北市○○區○○街○○巷○○號住處內，將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內用火燒烤成煙霧狀後吸聞之方式，施用甲基安非他命1次；旋於同月18日22時25分許，因前揭通緝而在新北市土城區員福公園為警逮捕，蕭震寰於有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其犯罪前即自首上開犯行並接受裁判。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，原審因被告自白犯罪而改依簡易判決處刑。
理由
一、程序方面：本院引用作為積極證據之下列非供述證據，檢察官、被告於本院踐行調查證據程序時均未爭執證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌下列非供述證據，並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定及刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，認有證據能力。
二、實體方面：
㈠、上揭事實，迭據上訴人即被告蕭震寰於警詢、檢察官訊問及本院審理時坦承不諱（見偵卷第4、47頁、本院第27頁），又被告於104年8月19日00時40分許，在新北市政府警察局板橋分局為警所採集之尿液檢體，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗及氣相層析質譜儀複驗結果，均呈甲基安非他命類陽性反應，有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表（代碼編號：A0000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告日期：2015/09/03）各1紙在卷可稽（見偵卷第2、16頁），堪認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
㈡、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品；該條例第10條第2項規定：「施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑」，又同條例第23條第
2項復規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，應依法追訴或裁定交付審理。」故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。本件被告有事實欄所載曾因施用毒品案件，先後經觀察勒戒執行完畢、法院判處罪刑確定之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告既曾因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用毒品罪，並經法院判刑確定，又犯本件施用第二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「五年後再犯」之情形，自應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定追訴處罰之。
㈢、核被告施用甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告施用前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾於102年間因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第3323號判決處有期徒刑3月確定，並於102年9月11日易科罰金執行完畢，又因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第519號判決處有期徒刑4月確定，並於103年10月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈣、原審認定被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告有事實欄所述施用毒品前科紀錄，經觀察勒戒執行完畢，並經判刑後，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持，暨犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當。按刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之職權行使，如已具體審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，下級審法院量定之刑，倘無不當情形，上級審法院對下級審法院之職權行使，應予尊重。本件原審判決已具體審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，詳如前述，原審判處被告有期徒刑5月，其量刑裁量權之行使並無違反比例原則。再按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」申言之，被告自首犯罪，並非一定減輕其刑，法院仍得斟酌被告首首之動機究係出於內心悔悟或迫於情勢，抑或預期邀獲減刑之寬典，而視具體情況得決定減輕其刑與否。查本件被告因前揭毒品案經判刑確定未到案執行，於通緝中為警查獲，警方依程序對被告採集尿液檢體送驗後即可發覺被告施用毒品之犯行，則被告於警詢時主動自首本件施用毒品犯行，其動機顯係迫於情勢且預期邀獲減刑之寬典，依上開說明，原審未依刑法第62條前段規定減輕被告之刑，並無不當。從而，被告以原審未依刑法第62條前段之自首規定減輕其刑為由提起上訴，請求撤銷原判決並從輕量刑云云，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官蔡逸品到庭執行職務。
中華民國105年1月5日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官張瓊華法官陳苑文上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡佩珊中華民國105年1月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。