裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第315號刑事判決
裁判日期：民國100年06月03日
裁判案由：恐嚇
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第315號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝武吉選任辯護人吳建勛律師
陳里己 律師 陳勁宇 律師上列上訴人因被告恐嚇案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第1206號中華民國100年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第24727號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於教唆恐嚇部分撤銷。
謝武吉被訴教唆恐嚇部分，無罪。
其他上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：
一、被告謝武吉（下稱被告）係高雄市○○區○○○路「愛仁醫院」之實際負責人，因不滿承攬該醫院復健科業務之告訴人 張德培 將終止與愛仁醫院之合約，且彼此間對申請健保給付款項分配發生糾紛，雙方曾於民國98年4月26日晚上，在被告住處對面籃球場處發生肢體衝突，詎被告竟基於恐嚇之犯意，於98年5月1日、5月2日，利用約見張德培所聘僱復健科物理治療生 湯志強 、 施昭伃 、 林美秀 、 葉酉辰 等人之機會，向上開之人表示：張德培最近比較乖，是因為最近有找 李建華 拿槍抵著他的頭，李建華是他的人，他說什麼李建華都會聽他的等語。因李建華（涉犯恐嚇罪嫌部分，業經檢察官另為不起訴處分）甫於98年4月28日深夜，在高雄市○○路與中山路口處堵住張德培，詢問張德培與李建華口中所稱之「老大」即被告間之糾紛事宜，當時李建華雖未曾有拿槍抵住張德培之舉動，惟經湯志強、施昭伃、林美秀、葉酉辰等人分別將上開恐嚇言詞轉告張德培，張德培聽聞後連結其與李建華見面之上情，致生危害張德培之安全。因認被告此部分涉犯刑法第305條恐嚇罪嫌云云。
二、被告因不滿擔任「愛仁醫院」骨科主任之告訴人 許銘昌 與張德培交好，而被告因與張德培間之糾紛，懷疑「愛仁醫院」曾遭檢舉違建，係與張德培或許銘昌之檢舉有關，竟教唆不詳年籍自稱姓潘之成年男子，於98年6月15日下午2時許，撥打電話至愛仁醫院，由愛仁醫院總機轉接給看診中之許銘昌，該名自稱係院長即被告朋友之 潘姓 男子，在電話中向許銘昌揚言恐嚇稱：你們如果要給我亂搞的話，讓我老大被拆到什麼，我就找你們，如果你們不相信的話，我會送你們「禮物」，你跟那個張德培，如果還在那邊檢舉的話，最好這些是跟你完全沒關係，如果要是有關係的話，你就會收到我的「禮物」等語，致生危害許銘昌之安全。因認被告此部分涉犯刑法第29條第1項、第305條教唆恐嚇罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。另事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照），又認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第2677號判決意旨參照）。
叄、證據能力方面：
一、按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等於審判外之言詞或書面陳述，因違反直接審理及言詞審理之原則，應令踐行證人具結程序並使被告得以行交互詰問權利，始符合正當法律程序及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨，司法院大法官會議釋字第384號、第582號解釋意旨可供參考。又依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等傳聞證據，原則上無證據能力。本件檢察官提出證人張德培、許銘昌、湯志強、施昭伃、林美秀、葉酉辰警詢中之陳述做為本案之證據，惟經被告及辯護人爭執上開證人警詢陳述之證據能力，復無其他法律規定之例外情形，則渠等警詢中所為陳述，除依刑事訴訟法第166之1第2項、第3項第6款，第166條之2等規定，及行使反詰問之一方得以陳述人先前不一致之陳述為彈劾證據之原則，而用以為爭執被告、證人、鑑定人陳述證明力之彈劾證據外，不得直接做為認定被告犯罪事實存否之證據。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第66至68頁、第98至99頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
肆、實體方面：
一、被訴恐嚇張德培部分：㈠公訴意旨認被告此部分涉犯恐嚇罪嫌，係以：被告之供述、
證人張德培、湯志強、施昭伃、林美秀、葉酉辰於偵查中之證述、證人李建華於警詢及偵查中之證述，資為論罪之依據。訊據被告堅決否認有何此部分恐嚇之犯行，辯稱： 伊約 見湯志強、施昭伃、林美秀、葉酉辰等人之目的，僅是要挽留渠等繼續留在愛仁醫院工作，不可能向渠等表示：張德培最近比較乖，是因為最近有找李建華拿槍抵著他的頭，李建華是他的人，他說什麼李建華都會聽他的等語。
㈡經查：
⒈按刑法第305條恐嚇危害安全罪之構成要件，係以行為人主
觀上有以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全之犯罪故意，進而著手於恐嚇行為，並因而實現使被害人因心生畏懼而致生危害於安全之犯罪結果，始足當之。
⒉本件公訴意旨以被告於前揭時地，曾經向湯志強、施昭伃、
林美秀、葉酉辰表示：張德培最近比較乖，是因為最近有找李建華拿槍抵著他的頭，李建華是伊的人，伊說什麼李建華都會聽伊的云云。姑不論被告堅詞否認有上開公訴意旨所指行為，茲以前揭公訴意旨雖以「李建華於98年4月28日晚間曾『堵住』張德培並詢問其與被告謝武吉間糾紛」云云，為建構其本件所指告訴人張德培因被告行為而心生畏懼之基礎。惟查，公訴意旨所指該事實之經過情節，除據證人李建華於警詢中證述：伊當日僅在瞭解謝武吉與張德培是好朋友，為何會打架，伊並未攜帶兇器，亦未恐嚇張德培等語（見偵卷第10、11頁），與證人即告訴人張德培於原審審理時證稱：李建華剛開始跟伊說大家都是兄弟、好朋友，有什麼誤會講一講，伊當時不會感到畏懼，伊並沒有看到李建華有攜帶兇器等語（見原審卷㈡第93頁）互核相符外，縱檢察官就此部分事實，亦於本案（98年度偵字第24727號）偵查同時，以李建華行為「係基於調解之立場與告訴人張德培碰面，談話內容亦僅在告誡」為結論，而以本件起訴之同一案號，另對李建華被訴恐嚇危害安全罪嫌部分作成不起訴處分，此有不起訴處分書附卷可參。準此，足徵被告於前揭時地，苟如公訴意旨所指，有對湯志強、施昭伃、林美秀、葉酉辰等人表示：曾指示由李建華以槍抵住張德培頭部云云，亦屬吹噓之詞，除對湯志強等人唬弄虛張外，依一般常情，其真實性及自我吹捧之用意，既不可能矇蔽曾親歷其境，實際見聞對方不過表示：大家都是兄弟、好朋友，有什麼誤會講一講等語，過程中均不曾感到畏懼之事件當事人張德培，遑論用以使之心生畏懼。是被告苟有上開行為，除主觀上有無藉此恐嚇張德培之犯意，已有可議，客觀上其前開明顯與事實不符之吹噓說詞，是否可認為足以令事件當事人心生畏懼之惡害通知，猶非無疑。
⒊參以被告倘有借支使李建華或命其持槍加害之事恐嚇張德培
之犯意，原可指示李建華於前揭與張德培夜間獨處談話時，當場亮槍表明，縱或有經人轉告之必要，亦當單線放話以規避查究，何須以上開極易揭穿之吹噓內容，向湯志強、施昭伃、林美秀、葉酉辰等人廣為放送，而徒惹非議？職是，本件尚難僅因告訴人張德培指稱其因主動（見原審卷㈡第98頁）詢問湯志強、施昭伃、林美秀、葉酉辰等人後，得悉上開被告吹噓不實之事而心生畏懼云云，即認被告有恐嚇張德培之犯行。
㈢綜上所述，檢察官認被告涉嫌此部分犯行所憑之證據，尚未
達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之此部分犯行，即屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，自應為被告此部分無罪之諭知。
㈣原審因而認被告此部分犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認
事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
二、被訴教唆恐嚇許銘昌部分：㈠公訴意旨認被告此部分涉犯教唆恐嚇罪嫌，係以：被告之供
述、證人許銘昌於偵查中之證述、電話談話內容之錄音光碟暨譯文，資為論罪之依據。訊據被告堅決否認有何此部分教唆恐嚇之犯行，辯稱：伊雖因稅金問題與許銘昌意見不一致，然伊並未教唆他人恐嚇許銘昌，伊知道許銘昌家中電話，若要恐嚇，可以直接打電話到他家，無需打到醫院而被錄音。卷附前開電話之錄音紀錄還是伊所提出，且來電自稱「姓潘」之人在電話中並沒有自稱係伊的朋友等語。
㈡經查：
⒈告訴人許銘昌原係被告所主持之愛仁醫院之骨科主任，而張
德培則係承攬該醫院復健科之業務，嗣因張德培欲終止與愛仁醫院之合約，並自行在外開設整復中心，而許銘昌復向被告提出辭呈，欲至張德培所開設之整復中心任職，因而引發被告之不滿等情，業據證人張德培、許銘昌證述在卷，復為被告所不爭執，是此部分事實堪以認定。
⒉告訴人許銘昌於98年6月15日下午2時許，在愛仁醫院診間
看診時，經總機轉接而接獲自稱「姓潘」之男子之電話，許銘昌旋即離開診間去找被告，向被告報告接獲恐嚇電話，並表示要去報案，嗣許銘昌因無法繼續看診而遣回已掛號之多名病患等情，業據證人即告訴人許銘昌於原審審理時（見原審卷㈡第100至103頁）、證人即愛仁醫院櫃台值班人員兼總機 謝家棋 （原名 謝美芳 ）於偵查及本院審理時（見偵卷第
110至112頁、本院第112至117頁）、證人即前揭時地在許銘昌診間跟診之護士 吳瑞玲 於偵查及本院審理時（見偵卷第110至112頁、本院第105至111頁）證述綦詳，並經原審於99年12月3日審判期日，以當庭播放之方式勘驗潘姓男子打電話給許銘昌之對話內容，核與卷附譯文所載意旨相符（見原審卷㈡第124頁、偵卷第72頁），復為被告所不爭執，此部分事實亦堪認定。
⒊證人即告訴人許銘昌雖證稱：我接完電話後就去找被告，當
時只有我與被告在場，我跟被告說你朋友這樣子做要我怎麼辦，我沒有辦法在這個地方工作下去，我要去報案，被告回答我說，我的朋友要怎麼做我沒有辦法控制，我在6月13日就已經告訴過你等語（見原審卷㈡第102至103頁）。惟被告堅決否認有對許銘昌為上開陳述，且告訴人許銘昌自陳當時僅被告與伊2人在場，已如上述。職是，被告與告訴人許銘昌既就上開情節各執一詞，復無其他第三人可以證明被告與告訴人許銘昌何人所言為是，則被告是否確曾對告訴人許銘昌陳稱：我的朋友要怎麼做我沒有辦法控制，我在6月13日就已經告訴過你等語，實屬無從證明。
⒋證人即告訴人許銘昌雖另證稱：當天接到這通電話時，我感
覺很震驚，心裡很害怕等語（見原審卷㈡第102頁）。告訴人許銘昌心裡感到害怕，固係其主觀之內心感受，然仍須探究令其害怕之原因事實，資以評價該原因事實是否為應受保護之適法行為。參酌證人吳瑞玲證稱：我將櫃台轉進診間之電話轉給許銘昌醫師時，他好像很疑惑。我將電話拿給許醫師之後，離開診間一段時間，再回到診間時，許醫師當時有繼續看診，他並沒有向我提及接電話的內容等語（見本院卷第108至109頁）。證人謝家棋證稱：當天許銘昌醫師接到潘姓男子的電話，是我接到並轉進診間的，潘姓男子說要找許醫師，我不記得他是否有說他是何人的朋友。我不知道許銘昌接完電話之後有何反應，因為當時我在外面櫃台。後來許銘昌在櫃台說要處理事情，要去報案的時候，他的神情嚴肅，至於是否有害怕驚恐的表情，我不會形容。許銘昌說要去報案，和之前接到的潘姓男子電話有無關係，我不知道。許銘昌有無說是因為接到那通電話要去報案，我已不記得等語（見本院卷第114至117頁）。再參以證人即告訴人許銘昌於警詢中證稱：我於98年6月15日下午2時許，在愛仁醫院診間看診時，醫院總機告訴我有院長的朋友找我，我接聽電話之後，有一位自稱姓潘的男子說：「你是許醫師嗎？我告訴你，如果院長醫院違建再被檢舉或被打一個洞，你許醫師的房子也會被檢舉，我知道你跟張德培很熟，你如果不相信，很快就會收到我的『禮物』」，說完他就馬上掛斷電話等語（見偵卷第18至19頁）；復於原審中證稱：我在98年6月8日遞辭呈，被告剛開始跟我講已經在一起工作那麼久，希望可以好聚好散，第二件事是關於被告與張德培的糾紛，他說他身邊有朋友看不下去，因為當時醫院有被檢舉違建之事情，因外面傳聞說張德培要到我的診所任職，他認為我們是一夥的，他說如果張德培不出面解決，他的朋友到時候可能會看不下去，可能會連累到你身上，不要一件簡單事變成社會事。因為當時我的房子也有違建，所以我當時的想法是可能他們也會去檢舉我的違建等語（見原審卷㈡第100至10
1頁）；又證稱：我接到潘姓男子的電話後，心裡很害怕，因為我不知道潘姓男子所指的寄禮物，是指檢舉違建還是對我的人身安全有顧慮的問題等語（見原審卷㈡第102頁）。
準此，綜合上述證人之證述情節，足認告訴人許銘昌接獲潘姓男子之電話後，心裡感到害怕，其害怕之原因可能有下列
2種情形：其一是認為被告或被告之朋友會去檢舉伊的違建，其二是認為伊之人身安全遭受威脅。
⒌承上所述，倘告訴人許銘昌接獲潘姓男子電話後，心裡感到
害怕之原因，是認為被告或被告之朋友會去檢舉伊的違建。於此種情形，因違建係違反建築法令之建物，檢舉違建乃人民適法行為之行使，倘因他人揚言欲檢舉違建而使自己內心感到害怕，自不能認係他人以加害財產之事恐嚇，致生危害於自身之安全，至為明顯。
⒍倘告訴人許銘昌接獲潘姓男子電話後，心裡感到害怕之原因
，是認為伊之人身安全遭受威脅，則依本案卷證資料，威脅之可能來源有三：①是被告教唆潘姓男子恐嚇許銘昌；②是被告友人認為被告受到委屈，為被告抱不平，未經被告同意，而自行教唆潘姓男子恐嚇許銘昌；③是潘姓男子認為被告受到委屈，為被告抱不平，未經被告同意，而自行恐嚇許銘昌。倘係上述②③之情形，則被告友人或潘姓男子認為被告受到委屈，為被告抱不平，未經被告同意，而教唆潘姓男子恐嚇許銘昌，或係潘姓男子自行恐嚇許銘昌，則被告友人或潘姓男子之行為並非被告所指使或教唆，洵與被告無涉，自不能令被告負恐嚇或教唆恐嚇之罪責。此外，遍查本案所有卷證資料，尚無積極之證據足以證明潘姓男子打電話恐嚇許銘昌乙事，係被告所指使或教唆，自不能單以被告對許銘昌有所不滿，而在無積極證據之情形下，遽以認定被告有指使或教唆潘姓男子打電話恐嚇許銘昌之犯行，要屬當然。
㈢綜上所述，檢察官認被告涉嫌此部分犯行所憑之證據，尚未
達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之此部分犯行，即屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，自應為被告此部分無罪之諭知。
㈣原審未詳為推求，遽為被告此部分有罪之判決，即有未合，
被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並為被告此部分無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301第1項，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國100年6月3日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年6月3日
書記官劉鴻瑛