裁判字號：最高法院86年台上字第5128號刑事判決
裁判日期：民國86年08月28日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五一二八號
上訴人甲○○選任辯護人 高明山 律師
楊延壽 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年八月二十二日第二審判決(八十五年度上訴字第一八九三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一四五四○號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人始終辯稱前往現場之時間為民國八十五年(按：係八十四年之誤)七月三十日晚上，原判決採信被害人及證人郭○顯之證詞，認定上訴人係於同年七月三十一日晚上到達現場，對於上訴人之辯解未予詳究；又被害人於當晚究竟飲酒若干？其證詞與證人郭○顯所言有異，不得採為證據；且被害人對於上訴人之性器官有無插入？何時拔出？前後所供亦不一，其可信度自堪懷疑；況被害人之祖母已於(八十四年)八月四日知情，為何被害人遲至八月七日始前往距離甚遠之「○○外科婦產科診所」診斷？乃原審對於上開案發時間、飲酒經過、被害人之生理狀態及應診情形等有利於上訴人之證據，不予採納，又未說明不採納之理由，顯有判決不載理由之違法。㈡上訴人在原審請求對被害人進行測謊，原審率而認為無必要；上訴人又請求指定醫療院所再就被害人詳為診斷，原審亦駁回上訴人之聲請，惟「○○外科婦產科診所」開立診斷書之過程甚為「簡便」且「草率」，並提出案外人李○國之診斷書及照片為證，請第三審法院直接傳訊李○國，即可明瞭。以上事實，原審均未調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
惟查原判決維持第一審論處上訴人甲○○姦淫未滿十四歲之女子罪刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由。而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料認定上訴人甲○○於八十四年七月三十一日晚上十一時許，前往台北縣○○市○○街○○○號「○○汽車修理廠」找友人郭○顯聊天飲酒，席間並邀請在旁未滿十四歲之朱姓女子(00年0月00日生，被害時未滿十四歲，其名字詳卷)共飲，至翌日(即八月一日)上午四時許郭○顯因不勝酒力，先行離去，上訴人見被害人因酒後躺在辦公桌旁，竟萌生淫念，於同日上午五時許，將被害人之衣服掀至頸部並將其內褲脫去後，予以姦淫得逞，案經被害人告訴等情。已敘明上開犯罪事實已迭據被害人指訴綦詳，該被害人係00年0月00日生，於被害時係未滿十四歲之女子，已核對其身分資料無訛；上訴人亦承認確有前往「○○汽車修理廠」與被害人及郭○顯一同飲酒，於郭○顯離去後，伊與被害人均留宿「○○汽車修理廠」之辦公室內；而被害人於被害後「處女膜破裂」，已提出「○○外科婦產科診所」之診斷證明書為證，製作上開診斷證明書之醫師簡○勝亦到庭結稱：「(處女膜)新舊傷痕可從傷痕是否光滑判斷，舊的較光滑，新的會略帶紅色，殘留一些處女膜，沒有完全破裂掉，而(被害人)處女膜左右兩邊已破裂，但上下二邊仍有些殘留，從上述傷口可大致判斷是最近數天的傷口，另(被害人)那時想吐、又發燒、臉色蒼白、未吃飯等情狀可推測與此有關」(見第一審卷第四十二頁)。又以案發後，被害人之祖母與上訴人在上開修車廠內理論時，上訴人曾表示伊一時酒醉糊塗姦淫被害人，希望被害人之祖母給予機會；上訴人之父亦向被害人之祖母表示渠等會負責到底，並要求被害人方面先不要報警，惟因其後二天上訴人均未出面處理，被害人之祖母方報警等情，並據被害人之祖母供明在卷；當時在場之證人高○堂亦結稱：「當晚依甲○○所講的話之意思是他有強姦(被害人)」(見偵查卷第三十四頁背面)；上訴人也承認有說這些話(見第一審卷第二十四頁、原審卷第四十三頁背面)，僅辯稱因被押或為應付云云。又上訴人復於八十四年八月底，偕同其家人前往被害人住處，洽談處理事宜(要求先作朋友，交往半年後，不能作親家時，再提出告訴，見偵查卷第三十九頁、第四十頁背面)。上訴人既在被害人祖母及證人高○堂面前坦承姦淫之事，又主動尋求與被害人和解，因認上訴人確有姦淫被害人之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯係八十四年七月三十日晚上前往現場，當時未姦淫被害人，嗣後承認是因被押或為應付云云，為不可採；並說明上訴人請求重新檢驗被害人之下體及進行測謊等核無必要，已於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。㈡按證據由法院自由判斷，故告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據予以斟酌而為判斷，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；從而事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，苟無違背證據法則與經驗法則，即不能指為違法。上訴人雖辯稱飲酒之經過情形如何？上訴人之性器官何時拔出？證人或被害人前後供述不一。惟上訴人既已承認確有前往「○○汽車修理廠」與被害人及郭○顯一同飲酒，於郭○顯離去後，伊與被害人均留宿「○○汽車修理廠」之辦公室內；被害人於警訊時及偵審中並始終指稱：伊醒來時，看見上訴人未穿衣服，趴在伊身上，伊之上衣被捲起，內外褲均被脫掉，其下體有黏液，上訴人拿衛生紙要伊擦拭等情(見偵查卷第八頁背面、第二十九頁背面、第三十頁；第一審卷第二十三頁；原審卷第三十二頁背面、第三十三頁)，其前後所供均相吻合。原判決復就被害人及證人郭○顯之供述，參酌其他相關證據予以斟酌，本於審理所得之心證而為判斷，認定其證言何者為可採，均已詳為說明，自不能任意指為違法。㈢上訴人於原審並不曾請求傳訊案外人李○國，本院為法律審，上訴人在本院始為此項主張，請求本院訊問李○國云云，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。至於其餘之爭辯，則均屬事實之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。綜上所述，上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十六年八月二十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官陳炳煌右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月三日
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