裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第645號刑事判決
裁判日期：民國103年02月25日
裁判案由：竊佔
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第645號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告鍾貴郡選任辯護人葉武侯律師上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣屏東地方法院101年度易字第263號中華民國102年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第9187號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鍾貴郡犯竊佔罪，免刑。
事實
一、緣屏東縣內埔鄉東柵福德祠，原坐○於○鄉○○路○段與嘉應路交岔路口，嗣因屏東縣政府辦理187甲線內埔至龍泉段拓寬工程，因佔用道路，乃通知拆遷。而鍾貴郡為屏東縣內埔鄉東勢村現任村長，明知屏東縣○○鄉○○○段951、
951之1、951之2、951之3地號土地（下稱系爭土地）為國有土地，由財政部國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處（後改為財政部國有財產局南區分署屏東辦事處，下稱國有財產局）管理，為配合村民祭拜之要求，竟意圖為東柵福德祠信眾等第三人不法之利益，未經國有財產局之同意，基於竊佔之故意，於民國100年5月2日（檢察官誤載為100年
7月21日）僱用不知情之慶豐樓房遷移工程行之工人，將東柵福德祠以原物搬遷之方式（起訴書誤載為新建，業經檢察官於原審當庭更正【見原審卷第107頁】），遷移至系爭土地上，除佔用系爭土地（佔用面積：951號土地31平方公尺、951之1號土地1平方公尺、951之2號土地4平方公尺、951之3號土地1平方公尺，合計竊佔37平方公尺）外，另使用案外人 陳可歡 、 鍾璧儒 、屏東縣政府所有之同段947、799-3、798-3、799-15、798-28地號等土地（就此部分並無證據證明鍾貴郡知悉係他人所有之土地而予以竊佔）。
二、案經財政部國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均同意前開證據之證據能力（見本院卷第73頁）。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告鍾貴郡（下稱被告）對於伊擔任屏東縣內埔鄉東勢村村長，東柵福德祠因道路拓寬而遷移至系爭土地之事實均供承不諱，惟矢口否認有何前開犯行，辯稱：東柵福德祠雖有遷移，然移動之處所係東柵福德祠原占用之範圍，而東柵福德祠已建廟200多年，故佔有之行為已逾追訴權時效；又伊係因擔任村長，為解決道路拓寬事宜及民眾信仰問題，才出面協助處理，既是為公益出面協助，主觀上並無為自己或第三人不法所有之意圖云云。然查：
㈠東柵福德祠係於100年5月2日，由被告僱工以原建築物遷
移之方式移置，且於遷移後目前佔用系爭土地，及案外人陳可歡、鍾璧儒、屏東縣政府所有之同段947、799-3、798-
3、799-15、798-28地號土地之事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時自承在卷（分見警卷第7頁，原審卷第106頁反面、第107、108頁、本院卷第46頁），並有臺灣屏東地方法院檢察署勘驗筆錄1份、現場勘驗照片4張，潮州地政事務所100年11月28日屏潮地二字第0000000000號函所檢附之土地複丈成果圖3紙，屏東辦事處101年6月15日台財產南屏三字第0000000000號函檢附之該處100年4月22日勘察資料、新聞報導、該處100年11月18日勘察資料、99年9月13日航照圖及套繪地籍圖各1份，同處100年7月26日會勘紀錄1紙，同處101年12月4日台財產南屏三字第00000000000號函1紙，同處102年1月28日台財產南屏三字第0000000000號函所檢附之系爭土地86年航照圖1張，行政院農業委員會林務局農林航空測量所101年6月15日農測資字第0000000000號函所檢附之系爭土地100年、101年放大航空照片2張及正射影像圖2幅在卷可稽，系爭土地及同段947、799之3、798之3、799之15、798之28地號土地之土地登記謄本共13紙在卷可稽（分見警卷第15頁，偵卷第20至26頁，原審卷第49、51至54、59至72、115、139至147、
149、150、183至186頁，99、100年之航空照片及正射影像圖存置原審公文封資料袋內，86年航照圖存置原審卷附證件存置袋內），堪信屬實。
㈡東柵福德祠占有系爭土地，為一新發生之事實：
⑴被告及其辯護人辯稱：東柵福德祠存在已有200多年歷史
，除有廟主體建物外，尚有廟基地之水泥地，水泥地上有金爐、榕樹、洗手檯等物，系爭土地就是廟基地之水泥地所在位置，而 李鍾煥 妹也有堆放雜物在系爭土地上，故東柵福德祠遷移後廟的主體建物係在原占用之土地範圍內，而此一範圍已佔有200多年云云。
⑵查證人即告訴人國有財產局之代理人 洪松義 於原審審理時
證稱：本件土地原本不是廟方在使用，而是有其他佔用人在使用，該佔用人佔用的範圍為原951號土地35平方公尺，及951-1號土地，而951-1是從951號土地分割出來，依其現有資料並沒有附連圍繞的水泥地在本案的地號裡面等語（原審卷第33頁反面、第34頁反面）。復佐以東柵福德祠於搬遷前並無占用國有財產局經管之土地；及屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地（面積37平方公尺），於86年5月15日經國有財產局勘查結果，係由 李鍾煥妹 在「全筆」土地上設置「鐵棚架、堆放雜物」，國有財產局於100年4月22日依李鍾煥妹所請前往勘查時，分割後之同上開地段951號（35平方公尺）、951-1號（2平方公尺）土地，原地上物已拆除、騰空，此有國有財產局101年6月15日台財產南屏三字第0000000000號函，暨其檢附之100年4月22日土地勘查表（勘清查後）、土地勘清查表-照片圖、100年4月22日會勘紀錄、86年5月15日派員複查結果、國有土地勘（清）查表使用現況略圖、及該局101年12月4日台財產南屏三字第00000000000號函在卷可憑（原審卷第49至58頁、第115頁），可證系爭土地於86年5月15日勘查時，全筆土地均為李鍾煥妹所佔用，並無所謂之東柵福德祠基地水泥地、金爐等物，且100年
4月22日勘查時已全部騰空，由李鍾煥妹返還給國有財產局，故於100年4月22日之前東柵福德祠並未佔用系爭土地自堪認定。再者，東柵福德祠遷移後係佔用951號土地31平方公尺、951-1號土地1平方公尺，此有屏東縣潮州地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽（偵卷第26頁），而
951號土地、951-1號土地之全部面積分別為35、2平方公尺，此亦有土地建物查詢資料附卷可查（警卷第9、10頁），換言之，東柵福德祠現佔用之範圍與系爭土地面積相當；若辯護人所述屬實，即東柵福德祠係在原佔用之系爭土地上為搬遷，也就是東柵福德祠原佔用之範圍涵蓋系爭土地之全部面積，則國有財產局86年勘查時為何沒有發覺？且從未通知繳交補償金？證人李鍾煥妹為何要付補償金給國有財產局？李鍾煥妹騰空返還之空地究竟在何處？被告及辯護人上開辯解完全與卷內現有資料不合，自難採信。
⑶李鍾煥妹於原審審理時亦證稱：這次道路拓寬，我的房子
被拆除，我就跟他們講說，我的土地是國有土地，只有使用權沒有所有權，他們不聽我講，就要跟我爭，我就放下了；現在的土地公廟就是之前政府補助給我，拆掉房子的地方等語（原審卷第36至38頁），證人 邱菊珍 於原審審理時亦證稱：東柵福德祠遷移後的位置，以前是李鍾煥妹在放雜物的地方等語（原審卷第170頁反面）；可證東柵福德祠係搬遷後才佔用李鍾煥妹原來佔用之國有土地無訛。
至於證人李鍾煥妹於原審雖亦證稱：原來的土地公廟旁邊有榕樹、金爐、水泥地等語（原審卷第36頁反面至第37頁），然證人李鍾煥妹亦一再陳稱廟現在的位置在其房子被拆掉的地方，是本院尚難因東柵福德祠原設有上開金爐等設施，逕認東柵福德祠現在佔用之土地係上開金爐等設施原來佔用之處所。又證人李鍾煥妹於本院審理時雖改稱：
舊的土地公廟移動之後，現在的位置原來是一個空地種花用（本院卷第85頁反面至第87頁），然又稱：舊的土地公廟移來的位置是原來的空地與土地公廟小圍欄的位置（本院卷第86頁），前後已有未合，自難採信。至於證人李鍾煥妹於本院審理時雖改口證稱：土地公廟移來的新位置並不是原來拆除房屋的地方，伊在原審並沒有講「土地公廟遷移後的現在位置就是我拆除房子的地方」，可能聽錯了，廟並沒有移到伊騰空的位置上，伊騰空的位置還是空地等語（本院卷第86頁正反面）；然被告於原審審理時已自白：土地公廟本來是在李鍾煥妹房屋的前面，後來搬遷到李鍾煥妹原鐵皮屋的位置上等語（原審卷第107頁）；且經比對國有財產局提出之100年4月22日李鍾煥妹騰空後之照片（原審卷第53頁）、及檢察官100年11月18日前往東柵福德祠勘驗時拍攝之照片（偵卷第22頁）、自由時報登載之施工時照片（原審卷第62頁），可徵原來騰空返還國有財產局之空地相當大，然東柵福德祠搬遷後，空地已變小，且當時搬遷就是往李鍾煥妹返還給國有財產局之系爭土地移動；綜上所述，可證證人李鍾煥妹於本院審理時所為之證述不實在，自難採為對被告有利之證據。
⑷退一步言，設被告及其辯護人前開所述系爭土地上原有東
柵福德祠之水泥地、金爐、榕樹、洗手檯等語屬實；然被告於本院行準備程序時亦陳稱：廟是往警卷第13頁（即原審卷第53頁）照片中這塊空地的方向移沒有錯，這邊原來是廟基地的水泥地，上面還有金爐、榕樹、洗手檯；這塊空地會清空是因為我們要把土地公往後移到這個位置，所以我們把水泥地刨除、金爐打掉、榕樹移到另外一個地方，洗手檯也打掉，李鍾煥妹堆放的東西她自己搬走了等語（本院卷第71頁）。而警卷第13頁照片，是系爭土地原佔有人李鍾煥妹，向國有財產局申報已騰空返還土地，國有財產局於100年4月22日派員會同李鍾煥妹現場勘查之照片，照片中標示951號土地之範圍為空地，至於東柵福德祠則在951號土地外。可證於國有財產局100年4月22日至系爭土地勘查時，系爭土地上係空無一物，未見被告所述之金爐、榕樹、洗手檯等物，則縱系爭土地上原設有東柵福德祠之水泥基地、金爐、榕樹、洗手檯等物，於100年4月22日前某日亦已拆除而回復無人佔有之狀態，則被告於100年5月2日僱工將東柵福德祠之主體移至系爭土地，自為另一佔有行為，並非原佔有行為或狀態之繼續。
⑸綜上所述，可知系爭土地原由李鍾煥妹佔有使用，李鍾
煥妹於100年4月22日前某日，將原佔有狀態解除，以空地方式於100年4月22日返還予國有財產局，東柵福德祠則係於100年5月2日始搬遷至系爭土地上。故東柵福德祠建築物雖非新建，然因其係以原建築物遷移之方式，新發生佔用系爭土地之事實，故此竊佔行為係發生於000年0月0日，自無追訴權時效完成應為免訴判決諭知之情。被告及其辯護人所辯前詞，並無理由，㈢被告於原審及本院審理時均陳稱：伊知道東柵福德祠現在佔
用的地方是李鍾煥妹原來使用之地方，且於廟遷移前就知道李鍾煥妹有佔用國有財產局的土地，還有幫李鍾煥妹繳納補償金，於廟遷移前之100年4、5月間也有向國有財產局詢問承租或買賣系爭土地之事實，他們表示不能承購、承租等語（原審卷第35頁反面、第78頁反面、第107頁反面、本院卷第45頁反面、第46、71頁）；而告訴人代理人洪松義於原審審理時亦陳稱：鍾貴郡在100年4、5月份當時就有來詢問可以買土地，我有告知該地段不能買、不能租，也不能在該地蓋任何建物等語（原審卷第33頁）；證人李鍾煥妹亦證稱：我就跟他們講說，我的土地是國有土地，只有使用權沒有所有權，他們不聽我講，就要跟我爭，我就放下了（原審卷第36頁）。綜上所述，可徵被告於東柵福德祠搬遷前，主觀上已知悉遷移地點會佔用國有土地，其仍與訴外人邱菊珍、 張榿雄 （無證據證明邱菊珍2人知情）共同代表東柵福德祠，與慶豐樓房遷移工程行之負責人 陳慶豐 簽約，此有工程承攬合約1份在卷可憑（偵卷第31頁），被告主觀上有竊佔之故意，堪以認定。
㈣被告係因擔任村長，為解決道路拓寬、廟宇佔用未來道路之
困境，始受村民之託，出面辦理東柵福德祠遷移事宜，此業據證人邱菊珍、張榿雄於原審審理時證述綦詳（原審卷第
169至179頁），故被告主觀上無為自己不法所有之意圖固堪認定。然系爭土地要屬國有財產，復位於交岔路口，客觀上有一定之價值，管理機關國有財產局亦可利用、經營系爭土地，故系爭土地屬有財產價值之物，自應為竊佔罪所保護之客體。而該廟宇信眾因廟宇無庸拆除重建，且無需另行買地、或租地、借地建築，而減省費用之支出，自受有利益，是被告此舉有為第三人不法利益一節，自堪認定。
㈤綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，被告前開犯行已堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪，應依同條第1項規定處斷。被告利用不知情之工人搬遷而竊佔系爭土地，為間接正犯。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；又犯刑法第320條竊盜罪，情節輕微，顯可憫恕，認為依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑，刑法第61條第
2款亦定有明文。再按竊佔罪既規定於刑法第320條第2項，又屬刑法第29章竊盜罪之範圍，則刑法第61條第2款所列之「第三百二十條之竊盜罪」，自包括同條第2項且刑度亦屬相等之竊佔罪在內（最高法院84年度台上字第1446號判決參照）。而刑法第59條之酌量減輕其刑，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，而有其適用。經查，被告係犯刑法第320條第2項之竊佔罪，又其係因擔任屏東縣鄉東勢村村長，為配合縣政府道路拓寬工程、處理村民信仰之廟宇坐落地點之公共事務，而偶犯本案，雖因不周延而觸法，然其主觀上無為自己不法所有之意圖，且於遷移前亦有向國有財產局洽詢租、買系爭土地事宜，於本院審理中亦積極辦理承租事宜，堪認被告係在不得已之情形下而佔用國有財產局之土地，要與一方惡霸，強佔他人財產之情不同，在客觀上應足以引起一般人之同情，故其犯罪之情狀顯可憫恕，本院審酌此等情形，認被告犯罪情狀除有上開情節輕微，顯可憫恕之情形外，並且認其依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重，爰依刑法第61條第2款規定，免除其刑。
三、原審不察，遽為被告此部分無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴，指摘原審判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告上開犯罪情狀，為免刑之諭知。
四、被告及辯護人雖聲請傳喚證人 鍾卓宏 、張榿雄，檢察官亦聲請到現場勘驗，以證明東柵福德祠遷移後之現址，原來之使用情形（見本院卷第73、77頁）。然查此待證事項以臻明瞭無再調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款駁回其聲請。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項但書，刑法第320條第2項、第1項、第59條、第61條第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國103年2月25日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國103年2月25日
書記官陳慧玲附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。