裁判字號：臺灣臺北地方法院110年訴緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國110年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決110年度訴緝字第1號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告徐子哲指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3987號），本院判決如下：
主文徐子哲共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬之；未扣案如附表編號二所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、徐子哲與 呂伊軒 （已歿，另由本院於民國105年10月3日以104年度訴字第582號為公訴不受理判決）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於104年2月3日約定共同出資購買甲基安非他命，販賣所得則由2人平分後，由徐子哲於當日持其所使用如附表編號二所示之行動電話，以「微信」通訊軟體與 林上恩 聯絡後，雙方約定1兩甲基安非他命售價新臺幣（下同）23,000元為交易條件，再由呂伊軒駕車搭載徐子哲，先前往新北市淡水區馬偕醫院向真實姓名年籍不詳、自稱「 許智源 （音譯）」之人購得如附表編號一所示之甲基安非他命1包後，將毒品置放於該車上。俟於同日23時50分許，呂伊軒駕車搭載徐子哲至臺北市萬華區萬大路493巷28弄路口即林上恩住處附近，彼2人在車上等待林上恩，待林上恩欲前往赴約交款取貨時，為警當場查獲，致未能完成交易而不遂。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本案所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告徐子哲及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院110年度訴緝字第1號卷，下稱訴緝卷，第46頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢中、偵訊時及本院審理中均坦承不諱【見臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第3987號卷（下稱偵卷）第7頁至第15頁、第81頁至第82頁反面，訴緝卷第46頁、第66頁】，核與證人呂伊軒、林上恩於警詢中及偵訊時之證述大致相符（見偵卷第16頁至第20頁、第21頁至第25頁、第89頁至第90頁反面、第127頁至第128頁、第144頁至反面），並有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、被告與證人林上恩以微信通訊軟體之對話紀錄翻拍照片及通聯譯文等件在卷可佐（見偵卷第28頁至第29頁、第32頁至第33頁、第43頁至反面、第44頁至第47頁反面）。另扣案如附表編號1所示之物，經送請交通部民用航空局醫務中心鑑定，亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分（詳如附表編號1之說明欄所載），足認被告上開任意性自白，確與事實相符，堪予採信。
二、販賣毒品此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。查：被告於警詢時自承：其拿1兩甲基安非他命價格是21,000元，其與林上恩則係約定以1兩23,000元交易，若交易成功，則可以獲利2,000元等語（見偵卷第14頁反面），基此，足徵被告主觀上確有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨足資參照）。
⒉被告於行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2
項規定已於109年1月15日修正，於同年7月15日施行，修正前同條例第4條第2項規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後則規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」。修正前同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後該條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，認均以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。
㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈⒉販賣罪之著手，至於⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨可資參照）。本案被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意，而前往約定之地點交付毒品並收取價金，然於交易時旋遭員警查獲，依上開最高法院決議意旨，已該當販賣行為之著手無疑。
㈢核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6
項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告與呂伊軒就本案有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告客觀上已著手實行販賣之行為，惟遭員警查獲而未能完
成交易，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於偵查中及本院審理中均自白上開販賣毒品未遂之犯行，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈥辯護人雖為被告辯稱：被告本案所為係小額零星之販賣毒品
，次數僅有1次，且對象只有1人，交易之數量及金額甚微，相較於長期、大量販賣毒品之毒梟而言，對於社會秩序及國民健康之危害差異甚鉅，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號等判例要旨參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知。況被告行為時已滿18歲，卻不思正途賺取所需，竟漠視法令規定，貪圖利益而為販毒犯行，其犯罪情狀在客觀上實不足以引起一般人同情，再審酌被告販賣第二級毒品犯行依刑法第25條第2項及修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，已無情輕法重之情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，揆諸前揭說明，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用，是辯護人此部分所辯，即非可採。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品氾濫對國人身
心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，所為誠屬不該，殊值非難，惟念及被告就本案自始坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、自陳高中肄業之智識程度、之前從事水泥工、月入約2萬5千元至3萬元、現毋庸扶養他人之家庭經濟狀況（見訴緝卷第67頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：㈠刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105
年7月1日施行，依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。其立法理由亦謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律，且刑法施行法第10條之3第2項增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則；惟毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，另毒品危害防制條例第19條復於109年1月15日修正，於同年7月15日施行，揆諸前揭說明，此部分規定均應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物，應分別依毒品危害防制條例第18條第1項、第19條之規定沒收。
㈡按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒
收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項均有明文。
㈢扣案如附表編號一所示之物，經鑑定確認含有第二級毒品甲
基安非他命成分，已如前述，是此部分自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至鑑定機關因鑑驗取樣部分，既因用罄而不復存在，自毋庸再為沒收銷燬。另包裝上開毒品所使用之包裝袋1只，與所包裝之毒品難以析離，且無析離之實益及必要，自應連同查獲之前開毒品併予諭知沒收銷燬之。又如附表編號二所示之行動電話1支，雖經扣案後又發還予被告，然該行動電話係供被告為本案販毒犯行所用之物，應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至扣案之安非他命吸食器、分裝袋等物（見本院104年度訴字
第582號卷第30頁、第32頁），並非被告所有，亦非違禁物，且與被告本案犯行無涉，自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官呂俊儒提起公訴，檢察官孟令士到庭執行職務。中華民國110年4月20日
刑事第六庭審判長法官黃傅偉
法官劉宇霖法官劉俊源上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官洪紹甄中華民國110年4月20日附錄本案論罪科刑法條全文如下：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱說明備註一白色結晶1袋鑑定結果略以：經以氣相層析質譜儀法鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前含袋毛重36.0900公克，淨重34.7220公克，鑑驗取用0.1576公克，驗餘淨重34.5644公克，純度為96.5%，純質淨重33.5067公克，見偵卷第112頁）。應予宣告沒收銷燬之。二行動電話1支（含SIM卡1張）門號：0000-000000IMEI碼：000000000000000（見偵卷第33頁）應予宣告沒收之。