裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第502號刑事判決
裁判日期：民國106年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第502號上訴人即被告 何俊 宏選任辯護人 呂仲祐 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 嘉義 地方法院
105年度訴字第147號中華民國106年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵緝字第90、91號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品予 曾冠元 部分（即附表二編號2）及定應執行刑均撤銷。
何俊宏 被訴販賣第二級毒品予曾冠元部分，無罪。
其他上訴駁回（即附表一編號1至4轉讓禁藥罪及附表二編號1販賣第二級毒品罪部分）。
事實
一、何俊宏明知甲基安非他命經列入毒品危害防制條例第2條第2款所規定之第二級毒品，並屬藥事法所稱之禁藥，不得販賣或轉讓，竟分別為下列行為：
㈠基於轉讓甲基安非他命之各別犯意，分別於如附表一所示之
時間、地點，轉讓如附表一所示數量之甲基安非他命予附表一所示之人。
㈡意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於如附表二編號
1所示之時間、地點，以如附表二編號1所示之價格，販賣如附表二編號1所示數量之甲基安非他命予 蕭殷展 1次。
二、嗣於民國103年7月2日下午4時許，經警持搜索票至嘉義市○○路○段○○○巷○○號何俊宏友人 蕭芳 興住處搜索，扣得何俊宏所有之甲基安非他命3包、門號0000000000、0000000000號行動電話各1支（各含SIM卡1張）、夾鏈袋3包（共209個）、電子磅秤1台等物。
三、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、被告何俊宏被訴於103年5月28日某時許，在嘉義市中山公園廁所內，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次，涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌（即起訴書犯罪事實欄一）部分，業據檢察官於第一審言詞辯論終結前即106年2月20日撤回起訴，有卷附臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官106年度聲撤字第5號撤回起訴書1份在卷可佐（見第一審卷㈡第
193至194頁），此部分不在法院審判範圍。
二、被告被訴於103年6月29日下午2時許，販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭殷展（即起訴書犯罪事實欄二、㈢及附表編號1）部分，經原審判決此部分無罪，檢察官並未就此提起上訴而告確定，不在本院審判範圍。
乙、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠被告於103年7月3日上午8時40分第二次警詢所為 自白 （下稱第二次警詢筆錄），具有證據能力：
⒈被告第二次警詢筆錄記載：「另103年7月2日5時30分
在嘉義市○區○○路0段000巷00號〈下稱蕭 芳興 住處〉蕭殷展確有向我購買新臺幣〈下同〉1,500元1小包安非他命沒錯」等語（見警卷第4頁背面）。被告並不否認於警詢時確曾為上開陳述，僅辯稱：伊於警詢當時因毒癮及心臟病發作，且某位「白頭髮比較多」之不詳姓名員警曾脅迫 伊自白 販賣毒品，伊惟恐遭羈押禁見，乃為上開陳述 云云 （見原審卷㈠第207頁；原審卷㈡第171、215頁）。惟查：
⑴原審勘驗被告第二次警詢筆錄之錄音（影）光碟結果，雖
錄音（影）檔案僅有影像而無聲音，然依影像畫面觀察，員警並無強暴、脅迫及不當詢問之情形。且被告於接受調查過程，除曾有一次呵欠外，其神態尚屬正常，並無雙手抱（摀）胸情形。原審再勘驗被告同日下午3時05分經移送檢察官訊問過程之錄音（影）光碟結果，被告於接受訊問過程中，神態正常，能針對問題切題回答，回答內容清晰，並無毒癮發作，語無倫次或雙手抱（摀）胸情形（見原審卷㈠第206至207頁）。則被告自103年7月3日上午8時40分起至同日下午3時35分接受警方及檢察官訊問，依原審勘驗警詢、偵查之錄音（影）結果，全程除有一次呵欠外，並未發現有因毒癮發作而出現之相關戒斷症狀，其辯稱警詢時因毒癮發作而為非任意性自白云云，顯非可信。
⑵原審勘驗檢察官訊問錄音（影）光碟筆錄記載：「錄影時
間32分被告請求交保，並表示其一天沒有吃藥，心臟在痛」等詞（見原審卷㈠第206頁）。然被告迄同日下午3時32分始向檢察官抱怨「心臟在痛」，距其同日上午8時40分第二次警詢筆錄製作時間已近7小時之久，且第二次警詢筆錄製作時間，亦僅37分鐘（8時40分至9時17分）。
證人即當日製作被告警詢筆錄之員警 張志富 、 馬維中 於原審均證稱被告於製作警詢筆錄過程，並未表示伊有心臟或身體不舒服之情形，且被告第一次警詢筆錄製作完畢後，休息至翌日始再接受第二次詢問等語（見原審卷㈡第170、175至176頁），警方亦依法給予充足之休息時間。另依原審上揭勘驗警詢、偵查錄音（影）結果，亦未發現被告有何心臟病發作情形，其神態正常，並能切題回答。足認被告辯稱伊因心臟病發，致警詢筆錄違反其任意性云云，並非足信。
⑶被告辯稱遭某位「白頭髮比較多」之不詳姓名員警脅迫自
白販賣毒品云云，然無法具體指出該脅迫之員警。原審傳喚本案偵辦之員警即證人張志富、馬維中、 吳家政 及 吳肇益 到場，並提供未到場之員警 陳弘昌 、 林韋廷 及 侯明源 等人識別證（附照片）供被告指認，並無結果，且明確陳稱：到場之4位員警均非該「白頭髮比較多」之員警，識別證之員警則認不出來等語（見原審卷㈡第157、163、16
7至168、173、185頁）。則偵辦本案之全部員警既均經原審提示予被告辨識，被告仍無法指認，所辯遭脅迫自白云云，即屬無從調查。縱原審勘驗第二次警詢筆錄之錄音（影）結果，僅有影像而無聲音，固無從得知員警詢問當時所言何事，然該次警詢筆錄之詢問人為張志富、記錄人為馬維中，二人均經原審傳喚到場而經被告指認並非脅迫伊自白之人，亦足認被告於接受警詢筆錄製作過程，並未受人脅迫自白甚明。被告辯稱警詢筆錄因受脅迫而欠缺任意性云云，並無足採。
⒉依刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項
之規定，司法警察(官)詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。查被告第二次警詢筆錄之自白，並無證據證明係違背其自由意思所為陳述，已如上述；被告復不否認其確曾為上開自白，其筆錄所為記載與其陳述亦無不合，縱原審勘驗該警詢筆錄之錄音（影）結果，僅有影像而無聲音，此因操作或機器上之瑕疵，並無害於被告第二次警詢筆錄之任意性及真實性之擔保。本院依刑事訴訟法第158條之4規定權衡結果，認為本件司法警察並無故意不予錄音之主觀意圖，客觀上已有錄影畫面可擔保其詢問程序之合法正當；警詢筆錄記載之自白與被告所為陳述並無不符，並未侵害被告權益致不利其訴訟上防禦；且本件係屬販賣第二級毒品之重罪，禁止使用被告警詢筆錄自白，將有害於社會安全之維護等各節，爰認被告上揭警詢筆錄具有證據能力。
㈡證人蕭殷展於103年7月2日23時46分第二次警詢所為陳述，具有證據能力：
⒈證人蕭殷展於第二次警詢筆錄記載：伊於103年7月2日
上午5時30分許，在 蕭芳興 住處以1,500元向「 阿宏 」購買1包第二級毒品安非他命。伊都是使用0000000000號行動電話（下稱甲電話）撥打「阿宏」之0000000000號行動電話（下稱乙電話）聯絡購買毒品。先打「阿宏」的行動電話約時間，再前往 蕭芳興住 處購買。何俊宏就是販賣第二級毒品安非他命給我之人等語（見警卷第23至25頁）。
然蕭殷展嗣於本院則一反前詞，改稱：伊於103年7月2日遭查獲之毒品來源，係伊與被告各出資1,500元，合資向綽號「 阿餅 」之人購買取得毒品後，再返回蕭芳興住處均分。伊因遭員警脅迫將找人指證伊販賣毒品，始於警詢指證被告云云（見本院卷第230至238頁）。則蕭殷展於警詢時所為陳述，顯與本院不符。
⒉原審勘驗蕭殷展第二次警詢筆錄錄音（影）光碟結果，略
以：勘驗內容大致如蕭殷展第二次警詢筆錄及檢察事務官勘驗譯文所載（104年度核交字第2774號卷第16至22頁）。詢問者語氣平和，態度懇切，並無任何強暴、脅迫、威脅、利誘及其他不正詢問之狀況。員警並未向蕭殷展表示：若你不指證被告販賣的話，就會叫別人指證蕭殷展等語（見原審卷㈠第116至117頁）。另證人即詢問蕭殷展之員警吳肇益於原審亦證述：我製作蕭殷展筆錄時，並沒有對其施以強暴、脅迫、或其他不正方法之詢問，就我所知也沒有其他員警對其為強暴、脅迫或其他不正方法之詢問，其警詢筆錄是出於自由意志，我在製作筆錄前，跟製作警詢筆錄時，並未對證人蕭殷展說如果不講是何俊宏販賣的話，警察就會叫別人指證他販賣，所以他才這麼說，蕭殷展於偵查中所述不實在等語（見原審卷㈡第160至163頁），足認蕭殷展於警詢時係出於自由意志而為陳述。
⒊又蕭殷展於第二次警詢筆錄製作完畢後，於103年7月3
日下午2時38分接受檢察官訊問時，結稱：警方查扣伊所有之安非他命1包，係伊出資1,500元，與被告合資，於
103年7月2日上午5時許，伊二人至蕭芳興住處向被告友人購買的云云（見偵查卷第43頁）。而被告於本院陳稱：伊於7月3日移送地檢署之前見到蕭殷展，並經警察告知有人指證伊販賣毒品，嗣於地檢署拘留室見到蕭殷展，即對蕭殷展稱：「你黑白給我咬是在咬怎樣？」、「看你要怎麼說，你就想辦法給我解套啦」等語。又稱：「說真的，本來就是完完全全沒有這件事情，像合資，那也是虛構出來的，我跟蕭殷展的供述對不上，就是因為根本沒有合資這件事」等語（見本院卷第286、287頁）。則被告既於蕭殷展於偵查中具結作證前，即當面指責蕭殷展警詢「亂咬」，並要求為其「解套」，蕭殷展乃於偵查中及本院虛偽陳述與被告合資購買一事，以圖迴護被告，顯係受被告當面斥責之干擾而不可信。而蕭殷展適於警方實施搜索時前往蕭芳興住處而遭查獲，並起出甲基安非他命1包（見警卷第23頁）；蕭殷展嗣經警方與被告隔離詢問，在完全未受干擾下，乃自行供出其持有之甲基安非他命來源為被告所販賣。從證人蕭殷展陳述時所面臨之外部狀況（在被告居處遭查獲並扣得毒品）予以觀察，蕭殷展在此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，應具有較可信之特別情況。此外，蕭殷展於本院既否認曾向被告購買毒品，於本件犯罪之證明上，除該項審判外之警詢供述外，已無從再自蕭殷展取得與先前相同之陳述內容，亦無其他證據足以替代，顯為證明本案犯罪事實存否所必要，揆之刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而
經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據被告及其選任辯護人於準備程序時均明示同意具有證據能力（本院卷第151至159頁參照），本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
二、實體事項：㈠如附表一歷次轉讓甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於警
詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見警㈡卷第4頁背面，偵㈠卷第50至51頁，原審卷㈠第292頁，原審卷㈡第35頁，本院卷第150、229、336頁），核與證人何 瑞元 於警詢，證人蕭芳興於警詢及偵查時之證述相符（見警㈡卷第31至33、36至39頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及證人蕭芳興指認被告之相片影像資料查詢結果各1份附卷可參（見警㈡卷第41、47至48頁），被告如附表一轉讓甲基安非他命予證人蕭芳興、 何瑞元 之犯行，堪可認定。
㈡被告販賣甲基安非他命予蕭殷展部分：
訊據被告 固坦承 曾於如附表二編號1之時間、地點與蕭殷展聯絡後見面，然矢口否認有何販賣甲基安非他命之行為，初辯稱：伊係與蕭殷展合資向綽號「 阿全 」之人購買甲基安非他命云云（見本院卷第159頁）。後又改稱：伊並未販賣甲基安非他命予蕭殷展，亦未與蕭殷展合資向他人購買毒品。
蕭殷展當日因寄放「樹頭」於蕭芳興住處，警方脅迫其指證伊販賣毒品，否認將偵辦其違反森林法犯嫌云云（見本院卷第338、351頁）。惟查：
⒈被告於第二次警詢自白於103年7月2日上午5時30分許，
在蕭芳興住處，以1,500元價格販賣甲基安非他命1包予蕭殷展，核與蕭殷展於第二次警詢陳述情節相符（被告及蕭殷展警詢內容，均如上述）。蕭殷展當日下午4時許，確因施用甲基安非他命，經原審法院103年度嘉簡字第1329號簡易判決，論以施用第二級毒品罪，量處有期徒刑5月（得易科罰金），有該判決可稽（見原審卷㈠第475至480頁）。另被告使用之乙電話於103年7月2日上午1時42分至上午5時21分，基地台位置均在嘉義市○○路○○○號0樓，迄同日上午5時32分，始移動至嘉義市○區○○○路○○號。而蕭殷展使用之甲電話於同日上午4時12分確曾與被告使用之乙電話通聯（通話秒數13秒），當時被告乙電話基地台位置即在嘉義市○○路○○○號0樓。又蕭芳興住處手機通訊涵蓋基地台位址，即上揭嘉義市○○路○○○號0樓或同市○區○○路○○○巷○○○號，其他基地台則無法提供服務等情，有卷附被告乙電話之通聯紀錄及○○○○○股份有限公司106年9月27日○○○字第0000000000號函可稽（見偵緝卷一第67頁，本院卷第309頁）。則被告於103年7月2日上午1時42分起迄同日上午5時32分前，均在蕭芳興住處。被告亦坦承7月1日晚間借住蕭芳興住處（見本院卷第279頁）。則蕭殷展指述伊向被告購買甲基安非他命，事前先以其甲電話與被告之乙電話聯絡，再前往蕭芳興住處向被告購買等情，與上揭通聯紀錄情形相合。另警方於7月2日下午4時對蕭芳興住處實施搜索，即在蕭芳興住處一樓查獲被告所有甲基安非他命1包、吸食器1組；又於二樓起出被告所有海洛因1包、甲基安非他命2包、吸食器1組、夾鏈袋3包、磅秤1台，行動電話2支，亦有扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷第44至49頁）。被告既遭查扣甲基安非他命3包（經鑑定檢出甲基安非他命，見高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，原審卷㈠第65至67頁）、夾鏈袋3包、磅秤等同種類毒品或供（預備）販毒所用之物，自足認被告第二次警詢所為自白與事實相符，臻堪採信。
⒉被告嗣否認犯行，諉稱係與蕭殷展合資外出至嘉義市○○路
、○○路口之○○運動公園向綽號「阿全」者購買毒品後，返回蕭芳興住處與蕭殷展平分毒品云云。然被告於本院已否認所謂「合資」之真實性（見本院卷第348頁）。另依被告通聯紀錄基地台移動情形，被告使用之乙電話基地台位置自同日上午5時32分離開嘉義市○○路○○○號0樓以後，迄同日上午11時11分始行返回嘉義市○區○○路○○○巷○○○號（蕭芳興住處收訊基地台之一）（見偵緝卷一第67、68頁）。
被告此段時間依其陳述均在朋友住處聊天、看藝品（見本院卷第282、283頁），亦無所謂向綽號「阿全」者購買毒品後，返回蕭芳興住處與蕭殷展平分毒品之事實。對照蕭殷展於偵查及本院關於與被告合資之說法，就伊二人出資金額若干，先於偵查中陳稱：我出資1,500元，何俊宏出資多少我不瞭解（見偵㈠卷第43頁）；又稱：我出1,500元，他（被告）跟我說他也是出1,500元（見偵㈠卷第92頁）。末稱：
我跟他各出1,500元云云（見偵㈢卷，第11至12頁）。次就蕭殷展是否與被告同往向何人購買毒品，購買地點何在乙節，先稱：我們2人到嘉義市○區○○路0段000巷00號向何俊宏的朋友買的云云（見偵㈠卷第43頁）；繼稱：由何俊宏跟對方交易，我沒有跟他一起去，是在○○路等他云云（見偵㈠卷第92頁）；又稱：我們一起合資向綽號「阿全」的男子購買安非他命（見偵㈢卷，第11至12頁）；再稱：我騎機車載被告前往○○運動公園向綽號「阿餅」買的（見本院卷第232、233頁）。綜觀蕭殷展前、後關於合資之說詞顯不一致，自不足資以為被告有利之認定依據。
⒊被告辯稱蕭殷展因遭警方脅迫偵辦其違反森林法犯嫌，始指
證伊販賣毒品云云，然蕭殷展從未有此抗辯，其於偵查中係稱：警察跟我講說如果我不咬何俊宏販賣的話，警察就會叫別人指證我販賣，所以我才這麼說的云云（見偵一卷第43頁）。原審勘驗蕭殷展第二次警詢筆錄錄音（影）光碟結果，員警亦無任何強暴、脅迫、威脅、利誘及其他不正詢問之情形，亦如上述。本件警方更未在蕭芳興住處查扣任何違反森林法犯行之贓證物（見警卷第44至49頁，扣押筆錄及扣押物品目錄表），自無從以此脅迫蕭殷展指證被告販賣毒品。被告上開辯解與事實不符，不足採信。
⒋按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨
特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。而一般民眾普遍認知毒品甲基安非他命之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰。衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。是被告甘冒風險販賣甲基安非他命，其有利可圖要屬必然，其有營利之意圖，亦可認定。
㈢綜上，被告如附表一轉讓甲基安非他命及附表二編號1販賣甲基安非他命予蕭殷展犯行，事證明確，應予依法論科。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，於103年7月1日上午7時許，在蕭芳興住處，以5,000元之價格，販賣甲基安非他命6包予曾冠元，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌（即起訴書犯罪事實欄二、㈢及附表編號3）。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。公訴意旨認被告有上揭販賣甲基安非他命予曾冠元之犯行，無非係以被告警詢、偵查中之自白、證人曾冠元警詢之陳述、被告使用乙電話之通聯紀錄1份、扣案甲基安非他命3包、夾鏈袋3包及磅秤1台等證據資料資為認定依據。
三、訊據被告堅詞否認有何販賣甲基安非他命予曾冠元犯行，辯稱：伊於103年7月1日並未與曾冠元見面，不可能販賣毒品予曾冠元等語。經查：
㈠證人曾冠元於警詢指稱：伊於103年7月1日上午7時許，
以其使用之門號0000000000號行動電話（下稱丙電話），聯絡被告乙電話後，在蕭芳興住處，以5,000元之價格，向被告購買甲基安非他命6包云云（見警㈡卷第12頁）。然曾冠元嗣於偵、審中即翻異前詞，改稱：扣案的6包安非他命是伊在103年7月1日上午7時許，在新北市○○○○道下面，向綽號「五哥」約50幾歲的男子，以5,000元購得云云（見偵㈠卷第39頁）。或稱：並未向被告買過甲基安非他命云云（見偵㈠卷74頁）。繼稱：伊並未前往新北市，偵查中陳稱係在○○交流道下跟「五哥」買云云是錯的，已忘記扣案
6包甲基安非他命是向何人購買云云（見原審卷㈡第66至68頁）。曾冠元關於其遭警方查扣之甲基安非他命來源，前、後指述不一，而有瑕疵。另查，曾冠元與被告間於103年7月1日全日並無任何電話通聯紀錄，在此之前，最早僅同年
6月29日凌晨1時許有所通聯等情，有上揭被告乙電話通聯紀錄可稽（見偵緝卷一第67頁）。則曾冠元警詢指稱於103年7月1日上午7時許，向被告購買甲基安非他命乙節，是否屬實，自有所疑。
㈡被告於第二次警詢及偵查中陳稱：曾冠元曾向我購買5,000
元6包甲基安非他命沒錯，但是他錢還沒有拿給我，我有跟曾冠元說要他拿去吃就好，這6包甲基安非他命就是曾冠元昨天被警察從他身上查扣的（見警卷第4頁，偵卷第49至50頁）。被告上揭陳述，至多僅自白轉讓，而未及於販賣。嗣被告自104年3月13日偵查起，即否認有販賣甲基安非他命予曾冠元，陳稱：伊於案發前，至少有7日未曾見到曾冠元，也沒有電話聯絡，不知曾冠元身上為何有6包甲基安非他命等語（見偵緝卷一第30頁、偵緝卷二第62頁；原審卷㈠第84頁）。對照被告上揭通聯紀錄所示，被告於曾冠元指述販賣毒品之103年7月1日及其前一日（6月30日）全無任何通聯，被告辯稱該二日未與曾冠元見面，應可採信，其於第二次警詢及偵查中所為上揭轉讓之自白，與事實並不相符，亦不得採為被告不利之認定依據。
㈢至被告雖遭查扣甲基安非他命3包、夾鏈袋3包、磅秤等同
種類毒品或供（預備）販毒所用之物，然曾冠元之指述及被告自白既均有瑕疵，自不能再以上揭扣案證物補強而使具有瑕疵之陳述治癒，認曾冠元或被告之陳述屬實而採為被告不利之認定依據，併為敘明。
丁、上訴駁回部分：原審以被告犯附表一編號1至4轉讓甲基安非他命及附表二編號1販賣甲基安非他命予蕭殷展部分，均事證明確，論以
104年12月2日修正前藥事法第83條第1項（修正後同條之罰金刑自500萬提高至5,000萬，以修正前舊法有利於被告）轉讓禁藥4罪及毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品1罪。並敘明甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，復屬藥事法規定之禁藥，其轉讓甲基安非他命犯行，雖同時成立修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪（依其轉讓之數量及對象，尚無同條例第8條第6項及第9條加重其刑規定之適用），依法條競合之例，應從重僅論以修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。被告所犯上揭轉讓禁藥4罪及販賣第二級毒品1罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。而被告前因案執行，於99年
8月27日縮短刑期假釋出監，至100年2月6日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。其受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第
1項規定加重其刑（除販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分外）。另被告於第二次警詢自白販賣甲基安非他命予蕭殷展，復於原審105年11月30日、同年12月15日表示認罪（見原審卷㈠第332頁、原審卷㈡第35頁），其於偵、審中均自白販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告轉讓甲基安非他命，戕害他人健康，又販賣甲基安非他命供，以圖獲利，非但戕害他人健康，且危害社會治安，及其犯後坦承轉讓犯行，否認販賣部分犯行及其智識程度、家庭情形等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4及附表二編號1所示之刑。
至扣案之乙電話、電子磅秤1台及夾鏈袋3包（共209個），均依法宣告沒收。另販賣毒品所得1,500元，除依法宣告沒收外，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決關於此部分認事用法均無不合，量刑亦為妥適。被告上訴意旨仍執前詞，否認販賣毒品予蕭殷展，復指摘原判決就其所犯轉讓禁藥罪部分，量刑過重，均無理由，應予駁回。
戊、撤銷改判部分：本件被告被訴販賣甲基安非他命予曾冠元部分，卷內事證尚不足以證明被告犯罪，原審未察，就此部分亦予以論罪科刑，尚有未合。被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決關於此部分論罪科刑為不當，為有理由，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品予曾冠元部分之論罪、科刑及沒收（原判決附表二編號2）均予撤銷，改判諭知無罪。另此部分既經撤銷改判無罪，原判決所定之應執行刑亦失所附麗，併予撤銷。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國106年11月15日
刑事第一庭審判長法官林英志
法官蔡廷宜法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李育儒中華民國106年11月15日附表一：轉讓甲基安非他命部分┌─┬───┬─────┬───┬──────────┬──────────┬─────┐│編│時間│地點│對象│方式│原判決所處罪刑│本院判決││號││││││主文│├─┼───┼─────┼───┼──────────┼──────────┼─────┤│1│103年7│嘉義市○○│蕭芳興│何俊宏在前開蕭芳興住│何俊宏犯藥事法第八十│上訴駁回。│││月2日│路0段000巷││處，無償提供約0.1公│三條第一項之轉讓禁藥││││下午3│00號蕭芳興││克之甲基安非他命供蕭│罪，累犯，處有期徒刑││││時50分│住處││芳興施用。│柒月。││││許││││││├─┼───┼─────┼───┼──────────┼──────────┼─────┤│2│103年6│同上│何瑞元│何俊宏在前開蕭芳興住│何俊宏犯藥事法第八十│上訴駁回。│││月28日│││處，無償提供約0.1公│三條第一項之轉讓禁藥││││中午12│││克之甲基安非他命供何│罪，累犯，處有期徒刑││││時許│││瑞元施用。│柒月。││├─┼───┼─────┼───┼──────────┼──────────┼─────┤│3│105年6│同上│何瑞元│何俊宏在前開蕭芳興住│何俊宏犯藥事法第八十│上訴駁回。│││月30日│││處，無償提供約0.1公│三條第一項之轉讓禁藥││││下午5│││克之甲基安非他命供何│罪，累犯，處有期徒刑││││時許│││瑞元施用。│柒月。││├─┼───┼─────┼───┼──────────┼──────────┼─────┤│4│105年7│同上│何瑞元│何俊宏在前開蕭芳興住│何俊宏犯藥事法第八十│上訴駁回。│││月1日│││處，無償提供約0.1公│三條第一項之轉讓禁藥││││下午5│││克之甲基安非他命供何│罪，累犯，處有期徒刑││││時許│││瑞元施用。│柒月。││└─┴───┴─────┴───┴──────────┴──────────┴─────┘附表二：被告販賣甲基安非他命部分┌─┬───┬─────┬───┬──────────┬──────────┬─────┐│編│時間│地點│對象│方式│原判決所處罪刑│本院判決││號││││││主文│├─┼───┼─────┼───┼──────────┼──────────┼─────┤│1│103年7│嘉義市○○│蕭殷展│於103年7月2日凌晨4時│何俊宏販賣第二級毒品│上訴駁回。│││月2日│路0段000巷││12分53秒，蕭殷展以其│，累犯，處有期徒刑肆││││凌晨5│00號蕭芳興││所持用之門號00000000│年柒月。扣案之門號00││││時30分│住處││00號行動電話，與何俊│00000000號行動電話壹││││許│││宏所有之門號00000000│支（含SIM卡壹張）、│││││││00號聯絡，於同日凌晨│夾鏈袋參包（共貳佰零│││││││5時30分許，2人相約於│玖個）、電子磅秤壹台│││││││前開地點見面，何俊宏│，均沒收之；未扣案之│││││││以1,500元之價格販賣│販賣毒品所得新臺幣壹│││││││甲基安非他命1包予蕭│仟伍佰元，沒收之，於│││││││殷展。│全部或一部不能沒收或││││││││不宜執行沒收時，追徵││││││││其價額。││├─┼───┼─────┼───┼──────────┼──────────┼─────┤│2│103年7│同上│曾冠元│於103年7月1日上午7時│何俊宏販賣第二級毒品│無罪│││月1日│││許，在前開地點，何俊│，累犯，處有期徒刑肆││││上午7│││宏以5,000元之價格販│年捌月。扣案之門號00││││時許│││賣甲基安非他命6包予│00000000號行動電話壹│││││││曾冠元。│支（含SIM卡壹張）、││││││││夾鏈袋參包（共貳佰零││││││││玖個）、電子磅秤壹台││││││││，均沒收之；未扣案。││││││││之販賣毒品所得新臺幣││││││││伍仟元，沒收之，於全││││││││部或一部不能沒收或不││││││││宜執行沒收時，追徵其││││││││價額。││└─┴───┴─────┴───┴──────────┴──────────┴─────┘