裁判字號：臺灣屏東地方法院92年勞訴字第19號民事判決
裁判日期：民國93年06月02日
裁判案由：給付薪資等
臺灣屏東地方法院民事判決九十二年度勞訴字第一九號
原告乙○○被告台灣全錄股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○右當事人間給付薪資等事件，本院於民國九十三年五月十九日辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣伍拾萬零捌仟肆佰叁拾元，及自民國九十二年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，其餘由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告自民國八十年九月六日起至九十年九月間任職於被告公司。因被告公司未與原告協商即在九十二年九月十日片面將原告由屏東分公司調動至台東分公司，原告乃向屏東縣政府勞資關係課申請調解。但被告竟於九十二年九月十七日調解期間以原告未依調職令前往台東就職連續曠職達三日為由，非法將原告免職。原告遂以被告違反勞資爭議處理法第七條規定，致損害原告權益為由，在九十二年九月二十二日依勞動基準第十四條第一項第六款不經預告終止兩造間之勞動契約。原告工作期間合計十二年又一個月，而原告每月之平均工資為新臺幣（以下同）七萬七千七百十五元。為此，爰依勞動基準法第十四條第四項準用同法第十七條規定，聲明請求：被告應給付原告九十一萬二千七百七十五元，及自九十二年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：被告在九十二年九月十九日才收到勞資爭議「協調」之通知，故被告將原告免職時，並不知道原告已經申請勞資爭議「協調」。且原告是在九十二年十月九日才另正式向屏東縣政府申請勞資爭議調解，因此原告將被告免職並無違反勞資爭議處理法第七條規定。而原告無故曠職，被告自得將原告免職。原告向原告請求資遣費，並無依據。且若原告得向被告請求資遣費，其計算資遣費之平均工資應為四萬三千二百二十四元，而非原告主張之七萬七千七百十五元。故聲明請求駁回原告之訴。
三、查原告自八十年九月六日起至九十年九月間任職於被告公司。被告在九十二年九月十日將原告由屏東分公司調動至台東分公司。為此原告曾於九十二年九月十日填具「屏東縣政府勞資爭議協調申請書」，向屏東縣政府申請勞資爭議處理。而被告則於九十二年九月十七日以原告未依調職令前往台東就職連續曠職達三日以上，而向原告為免職之通知。原告接獲免職通知後，即寄發存證信函予被告（九十二年九月二十三日送達），不經預告終止兩造間之勞動契約，截至原告至終止兩造勞動契約時止，原告已經在被告公司繼續工作十二年又十一日等情，業據原告提出職工異動通知單、勞資爭議協議申請書、免職公告、內埔郵局第二四九號存證信函及回執各一份（以上均為影本）為證，被告就原告前開主張亦不爭執，應堪信為真實。
四、被告是否違反勞資爭議處理法第七條之規定？㈠按勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止
勞動契約或為其他不利於勞工之行為，勞資爭議處理法第七條定有明文。本條之立法意旨在保護勞工之爭議權，避免勞資爭議加劇擴大。依此立法意旨，所謂調解期間，如由勞工申請調解者，應指勞資爭議調解之主管機關接到勞資爭議當事人雙方或一方之調解申請書之日起算，至調解記錄送達之日終止，以保障勞工之爭議權。而有關調解申請書，僅須足以辯識爭議事件當事人、爭議事項及具有申請調解意思即可，不因申請人所使用者，為勞資爭議主管機關所提供「協調申請書」且事後再補填「調解申請書」而有所不同。亦不因於勞資爭議調解主管機關於收受申請書後，基於行政上之考量，未直接依勞資爭議處理法有關調解程序之規定進行調解，而先通知勞資雙方先為協調即影響其申請調解之效力。
㈡查原告於九十二年九月十日填具「屏東縣政府勞資爭議協調申請書」，向屏東縣
政府申請勞資爭議處理，已如前述。該協調申請書已載明勞資爭議之當事人並具體記載勞資爭議事項為兩造間關於調職所生之爭議，依申請書之形式亦可辯識原告具有申請勞資爭議調解之意思，依照前開說明，原告已於九十二年九月十日向屏東縣政府申請調解。又原告主張其於九十二年九月十日同時寄發掛號郵件，通知被告已向屏東縣政府申請協調一節，亦有原告提出之告知書及掛號執據影本各一件可證，被告亦不否認已收受前開告知書，足證被告九十二年九月十六日通知原告免職之時，已知悉兩造正值勞資爭議調解期間。據此，被告辯稱原告於九十二年十月九日始申請調解，伊將原告免職時尚不知道原告已申請調解云云，並非可採。
㈢綜上，被告於勞資爭議處理期間，仍因勞資爭議事件所生之事由，終止兩造之勞
動契約，顯已違反勞資爭議處理法第七條之規定。被告將原告免職，自不生終止勞動契約之效力。至行政院勞工委員會九十三年五月十三日勞訴字第九三○○○二○二三號訴願決定書雖認為被告終止兩造勞動契約之時，尚非屬兩造勞資爭議調解期間，故撤銷屏東縣政府九十二年十一月二十八日屏府社勞資字第○九二○二○七二九一號處分。惟前開訴願事件乃被告針於屏東縣政府對其之行政罰鍰處分提起訴願。因訴願機關之決定受行政罰鍰謙抑原則之指導，故其就兩造是否在勞資爭議調解期間，非無從嚴認定之餘地。而本件乃有關兩造間之民事糾紛涉訟，本院關於調解期間之認定，應著眼於原告向勞政機關申請之真意、被告就勞資爭議已由勞政機關處理中之認知及尊重、並衡量勞工爭議權之保護等事項而為綜合判斷，並不受行政機關認定之拘束，附此敘明。
五、原告得否終止兩造間之勞動契約？得否請求給付資遣費？其數額為何？㈠按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終
止契約，並得準用勞動基準法第十七條規定請求雇主資遣費，此見勞動基準法第十四條第一項第六款、第四項即明。又在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第十七條亦有明文。
㈡查被告違反勞資爭議處理法第七條規定，終止兩造之勞動契約，被告權益當然受
到損害。原告自得依勞動基準法第十四條第一項第六款及第四項規定終止兩造之勞動契約，並請求被告依法給付資遣費。而原告在被告公司繼續工作達十二年又十一日，其十一日未滿一個月應以一個月計，即為十二年又一個月。其一個月部分按比例計算為十二分之一，是原告工作年資為十二又十二分之一年。依照前開法律規定，可請求被告給付十二又十二分之一個月平均工資。
㈢又按稱工資者，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、
計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與。又稱平均工資者，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，此勞動基準法第二條第三、四款即明。前開所謂經常性給與，應指非時起意且非與工作無關之給尋而言。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。至計算平均工資所謂「事由發生之當日前六個月內所得之工資」，應指勞工在該六個月期間內，因實際工作而可得之工資，非指六個月期間內實際領得之工資。否則無異使資方有利用積欠該期間工資之方法達到減輕責任目的之機會。且倘若資方在六個月期間內，發放資方積欠勞工之非期間內工作所得薪資，卻如將之列入計算平均工資之基礎，亦非事理之平。經查：
⑴原告主張其於九十二年九月十七日終止兩造間之勞動契約，其在九十二年三月
十七日至九十二年九月十六日期間每月平均薪資為七萬七千七百十五元，被告則否認之。查原告於九十二年三月二十日自被告獲取薪資三萬六千零七十一元，於九十二年四月十八日自被告獲取薪資十七萬八千八百十二元，於九十二年五月二十日獲取十一萬二千零七十六元，於九十二年六月二十日獲取三萬五千一百零八元，於九十二年七月十八日獲取三萬五千一百零八元，於九十二年八月二十日獲取六萬六千一百二十元，於九十二年九月五日獲取薪資三千元，合計為四十六萬六千二百九十五元，有原告提出之中國信託商業銀行存摺影本可證，堪信為真實。
⑵惟原告所領取之前開工資，除底薪三萬五千一百零八元外，其餘均屬獎金之性
質，獎金項目包括秋節獎金、工作獎金及促銷獎金等等。其中屬原告於九十二年三月十七日起至九十二年九月十六日期間實際工作所得之經常性給與（包括被告於九十二年九月十六日以後另行補發之部分），合計為四萬一千八百十二元，此有被告於本院九十三年四月一日提出之業績獎金明細表及業績統計表各一份可證，應可信為真。原告雖否認前開業績統計表之真正，惟原告既不否認其工作獎金，必須在締造績效後之數個月後才領取，又自承其未就自己所創造之績效作成紀錄，也忘了作了那些業績（見九十三年四月一日審理筆錄第三頁）。換言之原告未能舉證證明自己在九十二年三月十七日起至九十二年三月十六日間，除前開原告所列之外，尚有其他工作績效，其所辯自難遽予採信。再原告於九十二年三月十七起至九十二年九月十六日止，所領取之中秋節獎金三千元及促銷加發之獎金一萬元，則屬恩給之性質，非屬經常性給與，亦不得列入為平均工資之計算基礎。故原告於九十二年三月十七日至九十二年九月十六日期間所得之工資總額應為二十五萬二千四百六十元（35108X6+41812=25460），其月平均工資則為四萬二千零七十七元（25460/6=42077，元以下四捨五入）。
㈣原告得向被告請求十二個月又十二分之一的平均工資，合計為五十萬零八千四百三十元（42077X12+42077/12=508430，元以下四捨五入）。
六、綜上所述，被告違反勞資爭議處理法第七條之規定，於勞資爭議調解期間，片面終止兩造間之勞動契約，致損害原告權益。原告自得依勞動基準法第十四條第一項第六款，不經預告終止兩造間之勞動契約，並得依同條第四項準用同法第十七條第一款，請求被告給付資遣費。而原告在被告公司繼續工作十二年又十一日，其於終止事由發生當日前六個月內之平均工資為四萬二千零七十七元，可請求被告給付資遣費之為五十萬零八千四百三十元。又被告就原告前開請求拒絕為給付，應自起訴狀繕本送達之翌日（九十二年十二月十九日）起負遲延責任。從而，原告依勞動基法第十四條第四項準用同法第十七條之規定，求為判決如主文第一項所示，核無不合，應予准許。惟原告之請求，逾前開數額部分，則非有據，應予駁回。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年六月二日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B審判長法官羅心芳~B法官許蓓雯~B法官周群翔右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
~B法院書記官溫訓暖中華民國九十二年六月二日