裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第361號刑事判決
裁判日期：民國107年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第361號上訴人即被告 許啓志 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
6年度訴字第1413號中華民國107年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度毒偵字第2993號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許啓志曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第127號為不起訴處分；因二犯施用毒品案件，由臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以89年度毒聲字第3141號裁定強制戒治，而刑罰部分則經同院以89年度訴字第1356號判處有期徒刑10月確定；另因施用毒品案件，由臺灣臺南地方法院再次裁定送強制戒治，而刑罰部分則由同院以92年度訴字第1168號判處有期徒刑1年，經提起上訴後，由本院以93年度上訴字第295號判決駁回上訴而告確定。詎許啓志仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年8月27日21時許，在臺南市○○區○○路0段000巷00弄00號住處內，分別以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，及將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙內燒烤，以吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣經警 於107年8月29日6時58分許，持搜索票至許啓志前開住處搜索後，將其帶回警局製作筆錄，於同日時37分許經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告許啓志雖於本院107年5月8日審理期日未到庭，惟本件審理期日傳票已於107年4月10日合法送達被告住所，有本院送達證書回證在卷可稽（見本院卷第53頁），是本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，於本院審理時，被告雖經合法傳喚，但無正當理由不到庭，而檢察官對於本件判決所引用之前揭證據資料均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。
三、本件被告許啓志係3犯施用毒品，檢察官依法起訴，核無不合：
㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察
、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第127號為不起訴處分；因二犯施用毒品案件，由臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以89年度毒聲字第3141號裁定強制戒治，而刑罰部分則經同院以89年度訴字第1356號判處有期徒刑10月確定；另因施用毒品案件，由臺灣臺南地方法院再次裁定送強制戒治，而刑罰部分則由同院以92年度訴字第1168號判處有期徒刑1年，經提起上訴後，由本院以93年度上訴字第295號判決駁回上訴而告確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告曾於「初犯」經觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件並經追訴處罰，依上揭說明，本件自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，併予敘明。
貳、實體部分：
一、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭。惟上開犯罪事實，業經被告於警、偵訊及原審均坦承不諱（見警卷第11頁；偵卷第19頁反面；原審卷第26頁），復有臺南市政府警察局刑警大隊尿液採證同意書、送驗尿液代號年籍對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/00000000號）各1紙（見警卷第19至21頁）等在卷可稽。
另警方係因合法監聽被告與其上手有毒品交易情形，經報請檢察官向法院聲請搜索票始至被告住處搜索等情，亦有臺南市政府警察局新化分局107年3月29日南市警化偵字第1070132977號函檢送之通訊監察譯文及通訊監察書資料1份（見本院卷第55至67頁）及臺灣臺南地方法院106年聲搜字第000000號搜索票暨臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄各
1份（見警卷第13至16頁）在卷可稽，是被告上訴意旨指摘警方係非法監聽云云，顯屬無據。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
1項第1、2款所列管之第一、二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其於施用毒品海洛因、甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告曾因偽證案件，經臺灣高雄地方法院以100年度審訴字第3090號判處有期徒刑5月，嗣提起上訴，分別由臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第139號、最高法院以101年度台上字第2385號駁回上訴而確定；再因施用第一級毒品案件，經原審以101年度訴字第167號判處有期徒刑8月確定，前揭二罪，由原審以101年度聲字第1318號定應執行有期徒刑1年確定，於102年6月17日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。被告所犯上開二罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審認被告施用第一、二級毒品罪，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品經法院判刑確定，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，暨考量被告陳稱其目前身體狀況不佳，之後要切除胰臟等一切情狀，分別就施用第一、二級毒品部分，依序量處有期徒刑7月、3月，並就被告施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金折算標準。本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告上訴意旨以警方是非法監聽取供云云為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國107年5月22日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他之罪，不得上訴。
書記官江佳穎中華民國107年5月22日附錄論罪法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。