裁判字號：臺灣士林地方法院94年簡上字第139號民事判決
裁判日期：民國95年04月13日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣士林地方法院民事判決94年度簡上字第139號上訴人甲○訴訟代理人 黃安然 律師複代理人己○○被上訴人丁○○
戊○○丙○○共同訴訟代理人 李志聖 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於 中華民國 94年8月2日本院內湖簡易庭94年度湖簡字第150號第一審判決提起上訴，本院於95年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。本件上訴人對於其債權得受分配之金額有爭執，並於民國93年12月13日對本院民事執行處93年11月15日 士院儀 92執秋字第22710號通知訂於94年1月5日實行分配之分配表聲明異議，被上訴人於94年1月5日分配期日到場，表示不同意上訴人之聲明更正原分配表，本院民事執行處以94年
1月19日士院儀92執秋字第22710號函通知上訴人應於分配期日起10日內起訴並向該處為起訴之證明，上訴人則於同年
1月20日向本院提起本件分配表異議之訴，並同時向執行法院提出起訴狀影本為證，已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間，其起訴自屬合法，合先敘明。
二、上訴人主張：72年8月5日債務人乙○○向兩造共同借款新台幣（下同）900萬元，約定清償期為73年8月4日，並由訴外人 阮正 提供台北縣汐止市○○段南港子小段39、39之9、39之10地號土地（下爭系爭土地）設定本金最高限額900萬元抵押權與兩造，上訴人債權範圍係4分之1即225萬元。詎屆期債務人乙○○未清償，被上訴人3人乃向鈞院聲請拍賣系爭土地，由鈞院以92年度執字第22710號受理在案，被上訴人3人聲請拍賣抵押物所載其等債權為750萬元。上訴人乃對前開執行事件聲請參與分配，因上訴人年邁記憶錯誤，聲請參與分配時誤載參與分配債權額為100萬元，故請求分配表應予更正為225萬元參與分配，詎被上訴人反對更正分配表並抗辯上訴人之抵押權業已消滅。然時效消滅後．
僅債務人有權主張時效利益，被上訴人並非債務人，以上訴人之債權，已罹時效為由，對上訴人之聲請更正分配表，為聲明異議，應無理由。況消滅時效，尚有時效中斷或時效不完成之情形，故抵押權之消滅時間非必為消滅時效期間加上
5年除斥期間，上訴人於債權期間，曾多次對債務人乙○○及義務人阮正請求返還借款未果，且債務人乙○○業於94年
8月25日出具聲明書，並於94年12月28日出庭證稱願意還錢即承認系爭債務，當然有時效中斷效力，亦有拋棄時效利益之意思，是以該抵押權擔保債權之消滅時效，重新起算。是本件債權請求權未罹消滅時效，抵押權亦無除斥期間之開始或經過云云。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠廢棄原判決。㈡廢棄部分，鈞院92年度執字第22710號拍賣抵押物強制執行事件，請准予上訴人參與分配，分配表上所載上訴人分配債權應以225萬元參與分配。
二、被上訴人辯稱：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
㈠除斥期間為不變期間，除法律別有規定外，自權利發生時起
算，並不得展期，以早日確定當事人間之關係。除斥期間經過後，權利當然消滅，當事人縱不援用，法院亦應職權調查以為裁判之資料。而民法第880條所定抵押權實行之5年期間乃除斥期間，故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅，與其所擔保債務人是否行使時效抗辯無關。除斥期間有無經過乃法院應依職權調查之事項。
㈡時效期間係各自計算，除斥期間亦因各權利人是否行使權利
而異其效果。本件上訴人主張系爭債權到期日為73年8月4日，時效期間為15年，至88年8月3日已時效消滅，行使抵押權除斥期間為5年即93年8月3日，而上訴人於除斥期間經過前，並無聲請拍賣抵押物或聲明參與分配，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅。證人即債務人乙○○中風多年，意識不清，記憶力衰退，聲明書簽立日期及作證日期僅相距約4個月，卻已不知係何人於何時地交付其簽名，亦不知其內容，且自承聲明書係他人唸給他聽，證人乙○○所聽聞者與該聲明書內容是否相符亦不得而知，且該聲明書係原審判決後始書立，顯為虛偽不實，是聲明書及債務人乙○○之證詞均不足為證，況縱使上訴人或其配偶曾向債務人乙○○請求，其亦未於請求6個月內起訴，其時效依民法第130條後段規定，亦視為不中斷，且債務人乙○○於時效完成後始拋棄時效利益，並不影響除斥期間之進行。
㈢上訴人於其參與分配時，已提出其債權計算書，並主張其抵
押債權額為100萬元，此實為上訴人真正之債權額．惟因參與分配之結果，上訴人嫌實際分配額過少，心有不甘，始改口主張記憶錯誤，應更正為225萬元參與分配云云。況上訴人並無執行名義，雖有最高限額抵押權之設定，仍應提出債權成立之證明，始能證明其最高限額抵押權確係成立，上訴人既未於法定期間提出權利證明文件聲明參與分配，於法自不得再主張。
㈣並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠債務人乙○○於72年8月5日向兩造共同借款900萬元，約定清償期為73年8月4日。
㈡系爭借款由訴外人阮正提供系爭土地設定本金最高限額900萬元抵押權與兩造。
㈢系爭抵押權上訴人登記債權範圍為4分之1。
㈣系爭借款債務人乙○○屆期未清償。
㈤被上訴人3人於92年12月15日持本院拍字第1366號裁定向本
院聲請拍賣系爭土地，由本院以92年度執字第22710號受理在案。
㈥上訴人於93年10月26日對前開執行事件聲請參與分配，申報債權額為100萬元。
四、本件兩造之爭點在於：㈠被上訴人得否抗辯上訴人之抵押權已因除斥期間經過而消滅？㈡上訴人之抵押權是否業已消滅？㈢上訴人之債權額應為多少？可否在分配表議之訴中追加債權額？茲分述如下：
㈠被上訴人得否抗辯上訴人之抵押權已因除斥期間經過而消滅
？⒈按請求權時效期間為15年，但法律所定期間較短者，依其
規定（民法第125條），故時效期間僅有較15年為短者，而無超過15年者，至於民法第145條第1項、係就請求權罹於時效消滅後，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償而為規定，同法第880條，係抵押權因除斥期間而消滅之規定，均非謂有抵押權擔保之請求權，其時效期間較15年為長，有最高法院53年台上字第1391號判例可資參照，是民法第880條抵押權實行之5年期間，其性質為除斥期間甚明。
⒉復按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如
抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響。故抵押權之消滅，與其所擔保債權之債務人是否行使時效抗辯無關。再按除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85台上字第1941號判例可資參照）。故上訴人抵押權之除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，而為法院應依職權審酌之事項，此與消滅時效非經當事人援用，法院不得依職權作為裁判資料之情形不同。
㈡上訴人之抵押權是否業已消滅？
⒈按抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，
不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：『以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。』該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間內行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。
⒉經查：本件執行，係依被上訴人拍賣抵押物裁定而為執行
，執行債務人阮正對上訴人除負物上擔保之責任外，並不負其他債務。依民法第276條第2項規定，兩造雖共同借款與債務人乙○○，然時效期間係各自計算，故除斥期間亦因各別權利人是否於期間內行使權利，而產生不同效果。依民法第147條規定：「時效期間，不得以法律行為加長或減短之，並不得預先拋棄時效利益。」，故上訴人以借款當初有抵押權之設定，即謂債務人預先拋棄時效利益，顯與法律之規定有違。再者，上訴人雖主張其曾對債務人乙○○為請求，故時效業已中斷云云，然依民法第130條後段規定「時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷」，上訴人並未舉證證明其於請求後
6個月內有起訴之事實，縱其確有請求之事實，既於請求後6個月內不起訴，其時效亦視為不中斷。又沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力。本件債務人乙○○雖未對上訴人聲請分配聲明異議，然僅為單純之沈默，尚難認其有何拋棄時效利益之意思表示，而訴外人阮正已於93年8月19日死亡，自無從對上訴人之聲明參與分配聲明異議。故上訴人主張債務人乙○○及抵押人阮正未對上訴人聲請分配聲明異議，即已拋棄時效利益云云，實屬無據。
⒊系爭借款清償日係73年8月4日，上訴人自陳其除對前開
執行事件聲明參與分配外，均未實行抵押權等語。而上訴人聲明參與分配之時點為93年10月26日。查上訴人債權之請求權，時效期間為15年，其間既無任何時效中斷事由發生，則至88年8月3日已時效消滅，行使抵押權除斥期間為5年即應至93年8月3日止。除斥期間為不變期間，且該上訴人債權所擔保之抵押權因經過5年之除斥期間而消滅。故被上訴人抗辯上訴人之抵押權已因經過除斥期間而消滅乙節應為可採。
⒋抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及民法第
880條規定5年除斥期間之經過即歸於消滅，此5年除斥期間為不變期間，自抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成時起算，不得展期。縱債務人於其後就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯或拋棄時效，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響。本件上訴人雖於原審判決後上訴理由狀中提出債務人乙○○於94年8月25日出具之聲明書1份，主張債務人乙○○已聲明拋棄時效利益，故債權請求權之時效尚未完成云云，惟查債務人乙○○於本院94年12月28日訊問時，對於離訊問時間僅相隔不過4個月之聲明書，不惟證稱該聲明書究竟何人、何時、何地拿給他簽名的都不復記憶，且自承他不識字，聲明書係他人唸給他聽，如此簽名當時證人乙○○所聽聞者與該聲明書內容是否相符亦不得而知，是該聲明書已難盡信為真實。況且本院問其「聲明書內容中陳述再次拋棄時效，以前是否聲明過拋棄時效？」，債務人乙○○則證稱：「我不知道」等語，雖然債務人乙○○於本院94年12月28日訊問時明確表示願意還錢，然依該聲明書及債務人乙○○於本院94年12月28日之證詞均無從證明自系爭借款清償日73年8月4日起至88年8月3日債權之請求權消滅時效完成之日止，其間上訴人有何時效中斷事由發生。其時效既未中斷至88年8月3日系爭債權之時效即消滅，上訴人行使抵押權除斥期間為5年即至93年8月3日止，除斥期間為不變期間，該上訴人債權所擔保之抵押權因經過
5年之除斥期間即消滅。縱使債務人乙○○嗣後就業經時效完成之債權請求權未為拒絕給付之抗辯或表示拋棄時效利益，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權亦不生影響，上訴人以債務人乙○○未為拒絕給付之抗辯及表示拋棄時效利益，主張上訴人之抵押權仍存在尚未消滅云云，不足採信。
㈢上訴人之債權額應為多少？可否在分配表議之訴中追加債
權額？查上訴人之抵押權既因除斥期間經過而消滅，一如前述，則其真正之債權額為多少，即不影響本件之判斷，本院無庸再予究明，況依強制執行法第32條規定，上訴人之參與分配應於當次分配表作成之日1日前以書狀聲明之，逾期聲明參與分配者，僅得就被上訴人受償餘額而受清償。今上訴人於法定期間內所聲明參與分配者，僅100萬元，法院亦依上訴人聲明之債權額製作分配表。至執行法院分配表製作完成，並通知當事人後，上訴人始於93年12月13日聲明異議。縱使其抵押權尚未因除斥期間經過而消滅，依上開法規，上訴人就其逾期始聲明之債權，亦只得就被上訴人受償餘額而受分配，被上訴人並無受償餘額可供分配，上訴人亦無從再增加分配之金額，更何況上訴人之抵押權業已因除斥期間經過而消滅，其主張上訴人分配債權應以225萬元參與分配，自屬無理由。
五、縱上各述，上訴人之抵押權已因除斥期間經過而消滅，且其逾期始聲明之債權，亦無受償餘額可供分配。則其提起本件異議之訴，無權利保護之必要。從而，上訴人起訴請求：本院92年度執字第22710號拍賣抵押物強制執行事件，請准予參與分配，分配表上載原告分配債權應增為225萬元參與分配，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，於法核無違誤，上訴人仍執陳詞求為廢棄改判，自無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年4月13日
民事第一庭審判長法官黃小瑩
法官蕭錫証法官陳靜芬以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年4月18日
書記官陳秀蘭