裁判字號：臺灣雲林地方法院94年訴字第372號刑事判決
裁判日期：民國95年08月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決94年度訴字第372號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告壬○○
（現另案於台灣雲林監獄執行中）選任辯護人 奚淑芳 律師
張雯峰 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第580號），及就販賣第一級毒品海洛因部分經檢察官當庭擴張犯罪事實，本院判決如下：
主文壬○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之行動電話壹支（內置有0000000000號SIM卡壹張），沒收。販賣第一級毒品所得之財物新台幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第二級毒品未遂部分，無罪。
事實
一、壬○○前於民國88年間，因違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判處有期徒刑8月、10月，並定應執行刑有期徒刑10月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑1年4月確定，90年8月27日入監執行，92年7月29日縮短刑期假釋出獄，刑期至93年2月15日屆滿，以已執行論。詎不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所列之第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於附表一所示時、地，以附表一所示方法，販賣第一級毒品海洛因予癸○○、丙○○、丁○○、辛○○及乙○○，次數及金額如附表一所示。嗣於94年1月27日16時35分許，為警經壬○○同意，在上址實施搜索，並扣得其所有供其販賣第一級毒品海洛因所用之行動電話1支（內置有0000000000號SIM卡1張）、空夾鏈袋10個及第二級毒品甲基安非他命2包（合計驗餘淨重1.3729公克），始悉上情。
二、案經嘉義市警察局第一分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。…三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。刑事訴訟法第159條之2、第159條之3第1款、第3款分別定有明文。查：
一、證人癸○○、辛○○部分：㈠證人癸○○、辛○○於警詢均證稱曾向被告壬○○購買毒品
，於本院審理時，則均改稱未向被告購買毒品（詳細證詞內容，見後述判決理由貳㈡、㈣部分），渠等先前陳述，均與審判不符，合先敘明。
㈡證人癸○○於94年1月27日19時30分許前往被告住處，適嘉
義市警察局第一分局員警於該處執行搜索，經證人癸○○同意，至嘉義市警察局第一分局員警竹圍派出所接受詢問，先於同日23時15分許，由證人癸○○簽署勘察採證同意書，同意接受採尿，並完成採尿，再於翌日即28日6時10分許，製作警詢筆錄之事實，有調查筆錄、勘察採證同意書及濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表各1紙在卷可稽（詳警卷23至27、72、98頁）。依此，基於以下三點理由，本院認為證人癸○○之調查筆錄應有較可信之特別情況：⑴嘉義市警察局第一分局員警在被告住處查獲證人癸○○時，並未扣得任何有關證人癸○○違反毒品危害防制條例之證物。證人癸○○於接受警詢時，內心不必期待以「指訴」他人犯罪，而認為如此將滿足辦案人員需求，進而不當期待偵查犯罪人員將因此輕辦或縱放其自身犯罪，以解決當天甫遭警查獲之窘境；亦不必擔心因持有犯罪證物，認為將承受辦案人員壓力，而「誣指」他人犯罪。證人癸○○於警詢時，對於自身是否涉嫌違反毒品危害防制條例是否將遭警方查知，唯一管道僅有經由驗尿程序而已。⑵證人癸○○於遭警查獲後，驗尿前，仍會擔心其施用毒品犯行，會經由驗尿程序而遭警日後發覺。因此，一般有施用毒品習慣之犯罪嫌疑人，仍會期待在警局是否得不必驗尿，進而免除其犯行遭查獲之風險。但證人癸○○之調查筆錄，係於採尿完畢後製作，其上揭擔心、害怕之外部情狀，已在採尿完畢後歸於確定。是證人癸○○於製作調查筆錄時，其自身犯行有無可能遭查獲，已非考量重點，亦非屬影響其陳述之因素。⑶證人癸○○製作調查筆錄時，距離案發時間約14小時，對於事件經過細節，記憶較清晰、完整，且未存在外在壓力，所為供述，具備較可信之特別情況。
㈢本案檢察官於94年3月10日偵查中，向遠傳電信股份有限公
司調閱被告使用之0000000000號，自93年10月1日起至94年
1月27日止之雙向通聯紀錄，並指示嘉義市警察局第一分局根據調閱結果，清查有無施用或販賣毒品前案紀錄之通話對象，並製作警詢筆錄。而嘉義市警察局第一分局根據檢察官指揮，清查出證人丑○○等20人，並於94年5月20日詢問證人丑○○、案外人 陳篤輝 、 丁秀春 、 吳順發 、 蕭一郎 、吳俊明、 吳文騫 、 吳文燦 、吳昆山、 丁清水 及 丁銘仁 等11人；同年5月24日詢問證人辛○○、案外人 丁福留 及 林尚霖 等3人；同年5月25日詢問證人乙○○、案外人 蘇志龍 、 吳盛芬 、 吳宏男 、 丁義哲 及 李文騫 等6人，並製作調查筆錄之事實，有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官辦案進行單、通聯紀錄（外放）及嘉義市警察局第一分局94年6月13日嘉市警刑一字第0940025157號函附證人丑○○等19人之調查筆錄在卷可稽（詳偵卷26、27頁，本院卷㈠35至104頁）。而本院基於下述二點理由，認為證人辛○○調查筆錄應有較可信之特別情況：⑴嘉義市警察局第一分局係以通聯紀錄為據，對上揭人等製作調查筆錄，所清查對象，亦非限於證人辛○○。⑵嘉義市警察局第一分局分別於94年5月20日詢問11位證人、5月24日詢問3位證人、5月25日詢問6位證人。其中僅有證人丑○○（5月20日）、辛○○（5月24日）及乙○○（5月25日）明確證稱曾向被告購買過毒品。至於其他證人，則均未證述及此。是以，嘉義市警察局第一分局於詢問證人辛○○等20人時，應未預設立場無誤。
㈣此外，被告於住處遭警查獲，除扣得行動電話1支、空夾鏈
袋10個及第二級毒品甲基安非他命2包外，並未扣得第一級毒品海洛因。是本案就被告是否販賣第一級毒品海洛因予證人癸○○及辛○○，除依據被告及證人癸○○、辛○○所為供述外，僅有通聯紀錄，而被告又自始否認犯罪，證人癸○○及辛○○之證詞，前後矛盾，渠等調查筆錄攸關犯罪事實存否之認定，為證明犯罪存否所必要，至為明確。
㈤綜上，證人癸○○、辛○○調查筆錄，有刑事訴訟法第159條之2適用，因而得為證據。
二、證人丙○○：證人丙○○於94年5月8日死亡，有個人基本資料查詢結果及訴訟（行政）文書不能送達事由報告書各1紙在卷可稽（詳本院卷㈡17、52頁）。此外，證人丙○○於94年1月27日19時40分許至被告住處，適嘉義市警察局第一分局員警於該處執行搜索，經證人丙○○同意至嘉義市警察局第一分局員警竹圍派出所接受詢問，先於同日23時50分許，由證人丙○○簽署勘察採證同意書，同意接受採尿，並完成採尿，再於翌日即28日0時25分許，製作警詢筆錄之事實，有調查筆錄、勘察採證同意書及濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表各1紙在卷可稽（詳警卷9至13、70、91頁）。依此，證人丙○○因本案遭警查獲時，並未連同扣得有關違反毒品危害防制條例之不法證物，且接受採尿及製作調查筆錄之經過，均與證人癸○○相同。因此，關於調查筆錄有較可信之特別情況及證明犯罪事實存否所必要之理由，均援引上揭判決理由
㈡、㈣部分。是證人丙○○調查筆錄，有刑事訴訟法第159條之3第1款適用，因而得為證據。
三、證人丑○○及乙○○：證人丑○○、乙○○本院審理期間，均無在監或在押紀錄，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可參（詳本院卷㈡
10、12頁）。且證人丑○○部分，本院95年5月29日審理傳票於同年4月26日送達證人丑○○位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，由其父親 楊得利 收受。案外人楊得利於收受傳票後，提出雲林縣台西鄉海口村辦公處證明申請書，說明證人丑○○於95年1月間，與其母因細故發生口角，憤而離家，失去聯絡，至今不知所蹤，實無法聯繫丑○○到庭作證。經本院囑託雲林縣警察局台西分局拘提證人丑○○，亦未能拘獲，有本院送達證書、雲林縣 臺西 鄉海口村辦公處證明申請書1紙、本院公務電話紀錄及本院拘票正本等件在卷可稽（詳本院卷㈡59、75142、187、188頁）。另證人乙○○部分，本院95年5月29日審理傳票於同年4月28日寄存送達於雲林縣警察局臺西分局崙豐派出所，經合法通知，證人乙○○未於審判期日到庭，本院囑託雲林縣警察局臺西分局拘提，亦未能拘獲之事實，有本院送達證書、拘票正本及拘提報告書在卷可稽（詳本院卷㈡61、190至192頁）。依此，證人丑○○及乙○○於本院審理時均傳喚不到。而證人丑○○、乙○○接受嘉義市警察局第一分局詢問之情形，與證人辛○○相同。因此，關於調查筆錄有較可信之特別情況及證明犯罪事實存否所必要之理由，均援引上揭判決理由㈢、㈣。是證人丑○○、乙○○調查筆錄，均有刑事訴訟法第159條之3第3款適用，因而得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告坦承於上揭時、地，遭警扣得行動電話1支、空夾鏈袋10個及毒品甲基安非他命2包等情不諱，惟否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行。辯稱：認識癸○○，不認識丁○○、丙○○、丑○○、辛○○及乙○○，但癸○○當天是要尋仇，且未販賣海洛因予上開6人云云（本院卷㈠17、18頁，本院卷㈡147頁）。惟查：
㈠嘉義市警察局第一分局員警於94年1月27日16時35分許，經
被告同意，在其上揭住處，扣得行動電話1支（內置有0000000000號SIM卡1張）、空夾鏈袋10個及第二級毒品甲基安非他命2包之事實，業據被告坦承不諱，並有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及刑案現場照片6張（詳警卷63至68頁）在卷可稽，復有行動電話1支（內置有0000000000號SIM卡1張）扣案可證。足認被告此部分供述與事實相符，應可採信。
㈡證人癸○○部分：
⒈證人癸○○於警詢證稱：我所施用的毒品，都是以每包新台
幣（下同）500元價錢，向綽號「 文勇 」之男子購得。我都是以公共電話撥打壬○○所持用之0000000000號電話，確定壬○○在家，再直接到壬○○上揭住處一樓，直接找他購買毒品，第一次於94年1月中旬上午9時30分，第二次94年1月26日上午9時30分，經我當面指證，壬○○就是上述指稱販賣海洛因毒品給我施用的人。與壬○○只是毒品買賣交易的關係，之間沒有仇恨等語甚詳（詳警卷24、25頁）。又證人癸○○住處00-0000000號電話，曾於附表二Ａ所示時間，與被告所使用之0000000000行動電話聯繫之事實，有通聯記錄（外放）可證。而通聯記錄係檢察官於偵查中函調取得，嘉義市警察局第一分局員警於詢問證人癸○○時，尚不知證人癸○○與被告是否有聯繫紀錄及聯繫時間，自無可能「教導」或「引誘」證人癸○○應如何「指訴」或「誣指」與被告間之聯繫方式。而相互比對證人癸○○調查筆錄及通聯記錄，可見，證人癸○○於94年1月26日9時8分46秒，確實有撥打電話與被告，而證人於警詢證稱曾於同日9時30分許，直接到被告住處，向被告購買海洛因。二者相核時間相近，且距離證人癸○○調查筆錄製作時，約僅2日，證人癸○○應無記憶錯誤之情形。至於證人癸○○表示均係以公共電話與被告聯繫云云。然而，證人癸○○既然確實有使用住家電話與被告聯繫，則其供述確曾與被告聯繫之事實，要不因此部分供述與客觀事證不符，而認為其調查筆錄全部均不可信。是其此部分供述，應屬避重就輕，不足採信。綜上，證人癸○○調查筆錄與客觀通聯記錄大致相符，應可採信。
⒉又比對證人癸○○與被告間上開行動電話之通聯紀錄，詳如
附表二Ａ所示。而附表二Ａ編號2、3所示通話紀錄，係於94年1月20日上午8時5分24秒及19時31分58秒，與證人癸○○於警詢所證「94年1月中旬」不符；另附表二Ａ編號1所示通話紀錄，係於94年1月19日21時41分，與證人癸○○於警詢所證「94年1月中旬上午9時30分」不符。是附表二Ａ編號1至3通聯紀錄，既與證人癸○○所述第一次購買毒品時間相左，本院自難僅以證人癸○○與被告間有附表Ａ編號1至3通聯紀錄，即認為該筆通話均為聯絡交易毒品。此外，證人癸○○於警詢所證之「第一次於94年1月中旬上午
9時30分」毒品交易，既乏客觀事證佐證。本於罪疑惟輕原則，自應採為有利於被告之認定。是依現存事證，僅能認定被告於附表一編號01號所示時、地，以附表一編號01號所示方法及代價，向被告購買毒品海洛因1次。
⒊至於證人癸○○於本院改證稱：不認識壬○○，也沒看過壬
○○，第一次看到壬○○是於94年1月27日，…不曾以公共電話或手機致電予壬○○購買毒品。…家中電話為0000000號，附表所示與壬○○電話之通聯紀錄，不知道是誰打的，在我家中出入的人很多，很複雜，朋友都會去我家云云（詳本院卷㈡94、95頁）。然而，被告於本院準備程序時，亦坦承認識證人癸○○，僅係當天證人癸○○至其住處，是要找他尋仇，而非購買海洛因云云。顯然，證人癸○○於本院證稱：不認識被告云云，已過度迴護被告，應屬虛偽，而不可採。
⒋另證人癸○○於調查時尚證稱：嘉義警局的警察要我說我向
壬○○購買毒品，還說做完筆錄後，就可以回去，我那時剛好毒癮發作，受不了，才這樣說。警詢筆錄內容是我說的，但內容不實，筆錄內提到壬○○行動電話號碼，是警察提示給我，那時候才知道他的號碼。指認壬○○的照片，也是我說的，但那時是毒癮發作，受不了才這樣說云云（詳本院卷㈡95、96頁）。然而，嘉義市警察局第一分局於詢問證人癸○○時，尚無通聯紀錄存在，偵訊員警尚無法確知證人癸○○是否有與被告聯繫之通聯紀錄存在，自無可能於「事前」即預知有聯繫紀錄之事實，進而十足把握地「指導」或「要求」證人癸○○應如何供述與被告間之毒品交易過程。此外，細觀證人癸○○之調查筆錄，前後文意一貫，邏輯相通，並無陳述困難或難以陳述之情形，且證人癸○○亦未於警詢時表示其因毒癮發作，以致無法陳述或難以理解問題。況且，毒癮發作時所為供述是否真實，涉及到個別被告或證人內心利益衡量及期待，諸如以據實供述方式，期待獲得釋放或交保，以及若據實供述，是否將遭他人報復，或家庭因素等等，實難僅以被告或證人於接受偵訊時毒癮發作，即率認渠等所為供述，均屬不實。換言之，本院認為毒癮發作與供述之真實性間無因果關係。是證人癸○○上揭供述，自難採為有利於被告之認定。
⒌綜上所述，被告於附表一編號01所示時、地及價格，販賣第一級毒品海洛因予證人癸○○之事實，已可認定。
㈡證人丙○○部分：
⒈證人丙○○於警詢證稱：我所施用的毒品，都是以每包500
元價錢，向綽號「文勇」之男子購得。前後共向文勇購買過
2次海洛因（調查筆錄陳述2次，但以下陳述內容有3次），第一次是於93年10月5日19時30分，第二次是於93年11月
5日19時30分，第三次是93年12月間某日，這三次直接到文勇住處一樓向他購買毒品交易，我都是以我持用之0000000000號電話，先撥打文勇所使用之0000000000號電話給他，他再叫我直接到他上述住處一樓，與他直接交易購買毒品。…今天要再次向文勇購買海洛因毒品施用，剛好碰到警方人員到場查緝，因此被警方人員帶回調查。今天到該處是要向文勇購買毒品，還沒有買到就被警方查獲。…經我當面指證，壬○○就是上述指稱販賣海洛因毒品給我施用的人。與壬○○只是毒品買賣交易的關係，之間沒有仇恨等語甚詳（詳警卷11至13頁）。如此可見，證人丙○○於94年1月27日前往被告住處，向被告購買毒品海洛因施用，而遭警查獲，並於警局當面指訴係向被告購買毒品，應可採信。
⒉至於本院根據證人丙○○於警詢所述之0000000000號行動電
話號碼，遍查被告之0000000000號行動電話通聯紀錄，渠等通聯明細，詳如附表二Ｂ所示。而根據附表二Ｂ通聯紀錄所示，僅存在93年12月6日起，至94年1月11日止之通聯紀錄，而無93年10月5日及11月5日之通聯紀錄存在。依此，證人丙○○固然於警詢明確證稱：於93年10月5日及11月5日分別以500元代價，向被告購買第一級毒品海洛因云云，而此部分證述缺乏客觀證據相互佐證。是本院自難僅以證人丙○○之證詞，即認定被告於93年10月5日及11月5日確有販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○之事實存在。綜上，被告於93年12月間，以500元代價，販賣第一級毒品海洛因1次予證人丙○○之事實，應可認定。
㈢證人丁○○部分：
⒈證人丁○○於本院證稱：當天與朋友 丁益男 一起開一部車過
去，我朋友「 阿凱 」先以電話約好，叫我過去，我幫我朋友「阿凱」拿，「阿凱」之前帶我過去雲林縣台西鄉牛厝村成功98-5號，我去之前，「阿凱」打電話給壬○○，我人在旁邊，要買1,000元海洛因1包，錢以現金拿給壬○○，我下午6、7點到時，警察就在那裡。在這之前，總共去過2次，第1次約在94年1月間，由「阿凱」以其手機，打給壬○○，說要買1,000元海洛因，後來我和丁益男一起到雲林縣台西鄉牛厝村成功98-5號向壬○○買毒品海洛因1包1,000元，約在外面，以現金直接交付給壬○○，我能確定在庭的被告就是壬○○，不會認錯，第二次到現場就被警察查獲，因此總共看過壬○○二次。第二次我到現場，也是「阿凱」聯絡，我和丁益男一起過去。因為是警察接的，警察跟我約在壬○○的住處等語甚詳（詳本院卷㈡100至107頁）。然證人丁○○於本院審理時具結，並在被告面前接受交互詰問，始為上揭證述，應屬誠實可信。又本院根據證人丁○○於調查時所陳述其所使用之00-0000000號電話，遍查被告使用之0000000000行動電話，並無任何通聯紀錄存在，詳如附表二Ｃ所示，亦可佐證證人丁○○陳述之真實性。是被告於附表一編號03所示時、地及價格，販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○之事實，應可認定。
⒉至於「阿凱」於94年1月27日為購買毒品海洛因，再度致電
被告，因斯時被告已遭警查獲，並同意接受搜索中，且行動電話已由搜索員警接通，而非被告。是以，被告該次應無販賣第一級毒品海洛因之犯意，併此說明。
㈣證人辛○○部分：
⒈證人辛○○於警詢證稱：我認識壬○○，曾向他購買毒品施
用多次，每次需要購買毒品時，都是用以前持用之0000000000號行動電話，與他所持用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品。…從93年11月中旬某日開始，以每一小包500元價錢，向壬○○購買，每次都是我先撥打他行動電話聯絡後，約○○○鄉○○村道路旁，由他拿毒品前來與我交易，前後共約3、4次，詳細時間已不記得等語甚詳（詳本院卷㈠42至45頁）。而嘉義市警察局第一分局係根據被告使用之0000000000號行動電話，循線查獲證人辛○○，並經證人辛○○坦白證述向被告購買毒品海洛因之情節。是證人辛○○上開證述情節，應屬可信。
⒉此外，證人辛○○於警詢所述之0000000000號行動電話號碼
，與被告之0000000000號行動電話，彼此間相互往來通聯紀錄，詳如附表二Ｄ所示。依附表二Ｄ通聯紀錄所示，僅存在
5筆紀錄。而證人辛○○固於警詢證稱：從93年11月中旬某日開始，以電話與被告聯絡後交易等語。然就94年1月26日以外購毒情節，尚乏客觀證據相互佐證。是依現存事證，僅能認定被告於附表一編號04號所示時間，以500元代價，販賣第一級毒品海落因1次予證人辛○○。另附表二Ｄ編號5號通聯紀錄部分，僅有被告以其行動電話主動與證人辛○○聯絡，與證人辛○○所證；其以行動電話主動與被告聯絡云云情節有異，亦難採為不利於被告之認定。
⒊另證人辛○○於本院改證稱：沒有看過、也不認識被告，沒
有向被告拿過毒品，手機號碼為0000000000號，0000000000號為車用電話，車子都是我父親、哥哥及我在開，有時朋友「米香」及「 阿偉 」會向我借車子，毒品都是向「 阿文 」購買。…出門沒有使用0000000000號電話，都使用0000000000號行動電話。…車用電話很難撥打出去，按鍵很麻煩。…按鍵按下去，有時候會多跑出1、2個號碼，我開車要看前面，又要低頭看按鍵，很麻煩。…我不知道0000000000號電話於94年1月26日、27日與壬000000000000號行動電話會有
5通通話，可能是我朋友打的云云（詳本院卷㈡197至199、201至204頁）。然而，嘉義市警察局第一分局係根據行動電話號碼，而對證人辛○○製作調查筆錄。證人辛○○於調查時亦證稱：該行動電話號碼為其使用等語甚詳。可見，該電話應為證人辛○○所使用無誤。至於證人辛○○嗣後於本院審理時否認曾使用該電話，應係維持其於本院否認向被告購買毒品之說詞而已，應與事實不符。
㈤證人乙○○部分：
⒈證人乙○○於警詢時證稱：我認識壬○○，曾向他購買毒品
施用多次，每次需要購買毒品時，都是用我以前所持用之0000000000號行動電話，與他所持用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品。…我從93年12月中旬某日開始，以每包500至1000元價錢，向壬○○購買毒品海洛因，每次都是我先撥打他行動電話聯絡，約○○○鄉○○村道路旁或直接到他坐落於牛厝村98-5號住處，直接找他購買毒品，前後共約7、
8次，詳細時間已經不記得。…經警方提示之人犯相片，經我當場指認相片中之人，就是上述時地，…將海洛因販售給我施用毒品的壬○○等語甚詳（詳本院卷㈠47至49頁），並有附表二Ｅ通聯紀錄（外放）可資佐證。而嘉義市警察局第一分局係根據被告所使用之0000000000號行動電話，循線查獲證人乙○○，並經證人乙○○坦白證述向被告購買毒品海洛因之犯罪情節。是證人乙○○上開證述情節，應屬可信。
⒉至於證人乙○○與被告間之通聯紀錄，僅有附表二Ｅ1筆。
。證人乙○○固證稱：向被告購買7、8次云云。而此部分證述缺乏客觀證據相互佐證。是本院依現存事證，僅能認定被告於附表一編號05號所示時間，販賣第一級毒品海洛因1次予證人乙○○。而價錢部分，本於罪疑有利於被告原則，僅能認定該次價金為500元。
㈥按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不
論是瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣價差，亦隨時依雙方關係深淺、資力、需求數量及行情認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量至臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則相同。被告與證人癸○○、丙○○、丁○○、辛○○及乙○○交情不深，被告如未牟利，自無甘冒被法辦重罰危險，仍應允證人癸○○、丙○○、丁○○、辛○○及乙○○交易之必要，其雖因否認販賣而拒絕供出進價及售價，惟被告販賣如附表一所示之海洛因予證人癸○○、丙○○、丁○○、辛○○及乙○○等人，自必包含被告冒險交易之利潤，其有意圖營利之販賣犯意甚明。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正，於同年2月
2日公布，於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是其先後多次販賣第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並就罰金刑部分加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。公訴人僅就被告販賣第一級毒品海洛因予證人癸○○、丙○○及丁○○部分提起公訴，其餘部分未及論列，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，被告經檢察官起訴範圍外之販賣第一級毒品海洛因前開犯罪事實（即當庭擴張部分），與前揭論罪科刑部分，係基於概括犯意為之，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，附予敘明。又被告前於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判處有期徒刑8月、10月，並定應執行刑有期徒刑10月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑1年4月確定，90年8月27日入監執行，92年7月29日縮短刑期假釋出獄，刑期至93年2月15日屆滿，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，茲於5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，就罰金刑部分遞加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。又被告販賣海洛因之次數及金額均詳如附表一所示，因其否認犯罪，無法認定實際獲利，但被告非大量或僱用他人從事販賣者，其犯罪情節輕微，而本件法定刑度嚴峻，情輕法重，縱科處法定最低度之刑，本院綜合此案之客觀環境，仍嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依修正前刑法第59條規定，就法定刑死刑、無期徒刑部分，減輕其刑；另就罰金刑，依刑法第71條第1項規定，先加後減（按新法第59條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。最高法院95年度第8次刑事庭會議決議㈠參照）。爰審酌被告明知臺灣近年來遭受毒害甚深，吸毒人口日益增加，年齡層降低，危害社會國家既深且遠，竟仍為意圖營利，販賣第一級毒品海洛因，及數量、金額均不高，暨犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。另扣案行動電話1支（內置有0000000000號SIM卡1張）為被告所有，且供販賣毒品所用，依同條例第19條第1項規定，宣告沒收。被告因販賣第一級毒品所得之財物共3,000元，應依同條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之空夾鏈袋10個及第二級毒品甲基安非他命2包（合計驗餘淨重1.3729公克），固屬被告所有，惟與本案販賣第一級毒品海洛因犯行無涉，本院自無從併予宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於意圖販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於93年11月中旬某日起，以被告使用之0000000000號行動電話，與證人丑○○使用之0000000000號行動電話相互聯絡，並約定在雲林縣臺西鄉OK便利商店等處，由被告以海洛因每包1,000元代價，售予證人丑○○共5、
6次云云。因認被告尚涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品海洛因犯嫌。而公訴人認被告涉犯此部分販賣第一級毒品海洛因犯嫌，無非以證人丑○○調查筆錄、通聯紀錄、行動電話1支、空夾鏈袋10個及第二級毒品甲基安非他命2包等物為其證明方法。被告則否認此部分犯嫌，辯稱：不認識丑○○云云。經查，證人丑○○固於調查時證稱：我認識壬○○，曾向他購買毒品施用多次，每次需要購買毒品時，都是用以前所持用之0000000000號行動電話，與他所持用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品。…我從93年11月中旬某日開始，以每包1,000元價錢，向壬○○購買毒品海洛因，都是我先撥打他行動電話聯絡後，約○○○鄉○○路OK便利商店，由他拿毒品前來與我交易，前後共約5、6次，詳細時間已經不記得。…經警方提示之人犯相片，經我當場指認相片中之人，就是上述時地，連續將海洛因販售給我施用毒品的壬○○等語甚詳（詳本院卷㈠37至39頁）。然經比對證人丑○○與被告行動電話間之通聯紀錄，發現並無任何通聯紀錄存在。而證人丑○○經本院合法傳喚、拘提，均未能到庭釐清此部分犯罪細節。是證人丑○○所述內容，並無客觀事證佐證。本院自難僅以證人丑○○上揭警詢證述，即遽以認定被告確有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實。此外，復查無其他積極證據，足證被告確有此部分販賣第一級毒品海洛因犯行，然被告此部分犯行，與前揭論罪科刑部分，為連續犯裁判上一罪關係，爰不另為宣告無罪。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，在其位於雲林縣臺西鄉牛厝村成功98-5號住處，以不詳價格，販賣數量不詳之毒品甲基安非他命予不特定人數次云云，惟因販賣時間、對象及金額均不明確，無法特定起訴範圍。經公訴檢察官以補充理由書（本院卷㈠152頁），明確敘明被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪嫌疑事實為：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，於94年1月27日庚○○以公用電話撥打被告0000000000號行動電話，聯絡購買甲基安非他命事宜時，與 林建祐 、戊○○約定在其雲林縣台西鄉牛厝村成功98-5號住處買賣毒品甲基安非他命，並達成合意。於94年1月27日16時35分許，為警經被告及其胞兄 黃文泰 同意後，在上址實施搜索，並扣得聯絡販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話1支、空夾鏈袋10個與毒品甲基安非他命2包（合計驗餘淨重1.3729公克）。嗣依約前來購買毒品之庚○○、己○○、子○○及戊○○供述，得知上情。因認被告尚涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，無非以國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書、通聯紀錄、自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片6張、扣案之行動電話1支、空夾鏈袋10個及第二級毒品甲基安非他命
2包等物為其所憑論據。經訊據被告固供承於上揭時、地，遭警查獲，並扣得扣案之行動電話1支、空夾鏈袋10個及第二級毒品甲基安非他命2包等情，然堅決否認有上揭犯行，辯稱：不曾販賣毒品甲基安非他命予庚○○、己○○、子○○及戊○○，扣案毒品甲基安非他命供自己施用等語（詳本院卷㈠17、18頁）。經查：
㈠嘉義市警察局第一分局員警，於94年1月27日16時35分許，
經被告同意，在被告上揭住處，扣得行動電話1支（內置有0000000000號SIM卡1張）、空夾鏈袋10個及第二級毒品甲基安非他命2包之事實，業據被告坦承不諱，並有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及刑案現場照片6張（詳警卷63至68頁）在卷可稽，復有行動電話1支（內置有0000000000號SIM卡1張）、空夾鏈袋10個及第二級毒品甲基安非他命2包扣案可證。而扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（合計驗餘淨重1.3729公克），經送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確認「有甲基安非他命成分」，屬第二級毒品，有該中心鑑驗通知書1紙附卷可查（詳本院卷㈠150頁）。然此固得證明被告確於上揭時、地，遭警查獲上揭物品之事實，至於被告是否有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，仍應有積極證據證明。
㈡證人庚○○於本院證稱：94年1月27日與我太太子○○、林
建祐及另外一個人到被告住處，…於當天晚上6點多打電話給被告，問在不在家，…約晚上8點多到壬○○家，…警察已經在場等語甚詳（詳本院卷㈡128至130、136頁）；經核與證人子○○於本院證稱：我們晚上到被告家門口時，就被警察抓去等語相符（詳本院卷㈡138頁），並有附表二Ｇ通聯紀錄可證。足認證人庚○○、子○○所證情節，應屬實在。嘉義市警察局第一分局於94年1月27日16時35分許，經被告同意，在被告住處搜索。縱證人庚○○該通電話，係由被告親自接通，並由證人庚○○向被告表示欲購買毒品甲基安非他命，則被告既已在警方控制下，當不至於仍存有販賣第二級毒品之犯意。縱被告於電話中允諾販賣第二級毒品甲基安非他命，仍難認定其內心確有販賣第二級甲基安非他命之故意。是依現存事證，尚無法證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意。
㈢另外，證人林建祐、戊○○乃經證人庚○○及子○○帶同前
往被告住處，則公訴人既然難以證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人庚○○、子○○之犯意存在。則公訴人聲請傳訊證人林建祐及戊○○自無必要，附此敘明。
四、綜上所述，本件公訴人證明為被告有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行所指出之證明方法，尚不足以使法院形成有罪心證。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指之犯行，自應對被告就販賣第二級毒品未遂犯行部分宣告無罪，以昭公允。
丙、另證人癸○○、辛○○審理具結後，就案情有重要關係之事項，故意為虛偽之證述，均已涉犯偽證罪嫌，應由檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第
1項前段、修正前刑法第56條、第47條、第59條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國95年8月14日
刑事第二庭審判長法官林輝煌
法官李明鴻法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年8月14日
書記官魏輝碩附表一：
┌──┬───┬───────┬───────┬────┬───┐│編號│姓名│時間│地點│金額│次數│├──┼───┼───────┼───────┼────┼───┤││││由癸○○住處05│││││││-0000000號電話│││││││，撥打被告之09││││01│癸○○│94年1月26日9│00000000號行動│500元│1││││時30分許│電話後，直接至│││││││被告住處，向被│││││││告購買毒品海洛│││││││因。│││├──┼───┼───────┼───────┼────┼───┤││││由丙○○以其使│││││││用之0000000000│││││││號電話，撥打被││││02│丙○○│93年12月間某日│告之0000000000│500元│1│││││號行動電話後，│││││││直接到被告住處│││││││，向被告購買毒│││││││品海洛因。│││├──┼───┼───────┼───────┼────┼───┤││││由「阿凱」先以│││││││電話與被告聯繫│││││││後，再由丁○○││││03│丁○○│94年1月間某日│與「丁益男」至│1,000元│1│││││被告住處，以現│││││││金交易方式，向│││││││被告購買毒品海│││││││洛因。│││├──┼───┼───────┼───────┼────┼───┤││││由辛○○以其使│││││││用之0000000000│││││││號電話，撥打被│││││││告之0000000000││││04│辛○○│94年1月26日14│號行動電話後，│500元│1││││時34分許│至雲林縣臺西鄉│││││││牛厝村道路旁，│││││││向被告購買毒品│││││││海洛因。│││├──┼───┼───────┼───────┼────┼───┤││││由乙○○以其使│││││││用之0000000000│││││││號電話，撥打被││││05│乙○○│93年12月19日20│告之0000000000│500元│1││││時58分10秒│號行動電話後，│││││││直接到被告住處│││││││，向被告購買毒│││││││品海洛因。│││└──┴───┴───────┴───────┴────┴───┘附表二：通聯紀錄（時間從西元2004年10月1日起，至西元2005
年1月27日止）
Ａ、證人癸○○部分：（比對00-0000000號與0000000000號間之通話紀錄）┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬───────────────┐│編號│發話方│受話方│日期│起始時間│結束時間│基地台位置│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒈│00-0000000│0000000000│2005/01/19│21：41：00│21：41：22│雲林縣○○鄉○○段○○○○號│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒉│00-0000000│0000000000│2005/01/20│08：05：24│08：06：31│雲林縣○○鄉○○鄰○○路○○○號4│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒊│00-0000000│0000000000│2005/01/20│19：31：58│19：32：39│雲林縣○○鄉○○路○○巷○○○○○號│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒋│00-0000000│0000000000│2005/01/26│09：08：46│09：09：04│雲林縣○○鄉○○段○○○○號│└──┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴───────────────┘
Ｂ、證人丙○○部分：（比對0000000000號與0000000000號間之通話紀錄）┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬───────────────┐│編號│發話方│受話方│日期│起始時間│結束時間│基地台位置│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒈│0000000000│0000000000│2004/12/06│00：35：17│00：36：26│雲林縣○○鄉○○路○○巷○○○○○號│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒉│0000000000│0000000000│2004/12/06│00：55：06│00：55：55│雲林縣○○鄉○○路○○巷○○○○○號│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒊│0000000000│0000000000│2004/12/08│19：56：49│19：57：51│雲林縣○○鄉○○路○○巷○○○○○號│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒋│0000000000│0000000000│2004/12/11│22：44：13│22：45：01│雲林縣○○鄉○○段○○○○號│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒌│0000000000│0000000000│2004/12/11│22：46：56│22：47：09│雲林縣○○鄉○○段○○○○號│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒍│0000000000│0000000000│2004/12/11│23：02：46│23：03：28│雲林縣○○鄉○○段○○○○號│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒎│0000000000│0000000000│2004/12/11│23：16：29│23：16：46│雲林縣○○鄉○○段○○○○號│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒏│0000000000│0000000000│2004/12/12│00：02：19│00：03：03││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒐│0000000000│0000000000│2004/12/19│09：14：53│09：15：11││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒑│0000000000│0000000000│2004/12/20│11：28：53│11：29：21││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒒│0000000000│0000000000│2005/01/07│11：24：23│11：24：45│雲林縣○○鄉○○段○○○○號│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒓│0000000000│0000000000│2005/01/10│16：55：05│16：55：35│雲林縣○○鄉○○路○○巷○○○○○號│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒔│0000000000│0000000000│2005/01/11│08：52：17│08：53：30│雲林縣○○鄉○○段○○○○號│└──┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴───────────────┘
Ｃ、證人丁○○部分：（比對00-0000000號與0000000000號間之通話紀錄）無。
Ｄ、證人辛○○部分：（比對0000000000號與0000000000號間之通話紀錄）┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬───────────────┐│編號│發話方│受話方│日期│起始時間│結束時間│基地台位置│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒈│0000000000│0000000000│2005/01/26│14：34：47│14：35：27│雲林縣○○鎮○街里○○路○號1││││││││雲林縣○○鎮○○段○○○○號│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒉│0000000000│0000000000│2005/01/26│14：53：46│14：54：12│雲林縣○○鎮○街里○○路○號1│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒊│0000000000│0000000000│2005/01/26│15：03：15│15：03：50│雲林縣○○鄉○○鄰○○路○○○號4│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒋│0000000000│0000000000│2005/01/26│15：36：58│15：37：33│雲林縣○○鄉○○段○○○○號│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒌│0000000000│0000000000│2005/01/27│15：52：07│15：52：41││└──┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴───────────────┘
Ｅ、證人乙○○部分：（比對0000000000號與0000000000號間之通話紀錄）┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬───────────────┐│編號│發話方│受話方│日期│起始時間│結束時間│基地台位置│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒈│0000000000│0000000000│2004/12/19│20：58：10│20：58：48│雲林縣○○鄉○○村○○路○○號│└──┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴───────────────┘
Ｆ、證人丑○○部分：（比對00-0000000號與0000000000號間之通話紀錄）無。
Ｇ、證人庚○○、子○○部分：（比對0000000000號與0000000000號間之通話紀錄）┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬───────────────┐│編號│發話方│受話方│日期│起始時間│結束時間│基地台位置│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒈│0000000000│0000000000│2005/01/26│11：48：06│11：49：52│雲林縣○○鄉○○段○○○○○號│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒉│0000000000│0000000000│2005/01/26│11：55：06│11：55：23│雲林縣○○鄉○○段○○○○○號│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒊│0000000000│0000000000│2005/01/26│12：12：05│12：12：13│雲林縣○○鄉○○段○○○○號│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒋│0000000000│0000000000│2005/01/26│13：01：06│13：01：38│雲林縣○○鄉○○段○○○○號│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒌│0000000000│0000000000│2005/01/26│13：05：58│13：06：05│雲林縣○○鄉○○段○○○○號│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒍│0000000000│0000000000│2005/01/26│13：13：38│13：14：08│雲林縣○○鄉○○段○○○○號│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒎│0000000000│0000000000│2005/01/27│18：39：33│18：40：05││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│⒏│0000000000│0000000000│2005/01/27│18：47：27│18：47：35│雲林縣○○鄉○○段○○○○號│└──┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴───────────────┘
Ｈ、證人己○○部分：（比對0000000000號與0000000000號間之通話紀錄）無。
Ｉ、證人戊○○部分：（比對00-0000000號與0000000000號間之通話紀錄）無。
論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。