裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第396號刑事判決
裁判日期：民國111年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第396號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告鄧竣豪選任辯護人蔡慶文律師被告李耀銘義務辯護人 林耿鋕 律師被告 王于軒 義務辯護人 林家進 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（110年度偵字第33065號、第39005號、111年度偵字第2734號），本院判決如下：
主文己○○犯如附表三編號2、3所示之罪，各處如附表三編號2、3所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
乙○○犯如附表三編號1、4所示之罪，各處如附表三編號1、4所示之刑及沒收。
甲○○無罪。
犯罪事實
一、丙○○（由本院另行審結）、乙○○、己○○均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、 硝西泮 分別均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所列之第三級毒品、第四級毒品，由丙○○於民國110年3、4月間發起以微信帳號群組名稱「大聯盟24H營業」為首之持續性、牟利性且有結構性之販毒組織，並於110年6月間起，陸續招募己○○、乙○○等人參與該犯罪組織，並以臺中市○○區○○○○路000號4樓之1處所作為集團組織據點，而該組織分工為：
由丙○○負責提供工作機給集團成員，並負責供應毒品給司機、向司機收取毒品款項及發放薪水，及持用工作機發送毒品廣告接收購毒者之訊息及與司機聯絡交付對象（俗稱總機或控機），乙○○則係負責管理己○○及司機，或係代為收受毒品款項，己○○則擔任送毒司機負責出面與購毒者交易，亦即持丙○○提供之毒品，再依控機人員以FACETIME通訊軟體指示前去交付毒品、收取價款，迨交易完畢後，再將販毒款項交予丙○○或乙○○，己○○則以交易毒品金額數量抽取報酬（愷他命每1公克抽新臺幣【下同】200元，咖啡包每包抽250元）。
二、嗣丙○○、己○○遂共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由某不詳成年人於110年8月4日晚間6時許擔任該販毒集團總機時，以微信群組「大聯盟24H營業」帳號，主動傳送「小姐坐檯（指愷他命）1：23002：44004：8500」等販售毒品愷他命、咖啡包之廣告訊息給 李偉民 後，隨即於同日晚間7時許，由己○○駕駛車牌號碼000－0000號自小客車至臺中市○○區○○○○街00號，販賣第三級毒品愷他命1包（淨重0.8049公克）予李偉民，並收取販毒價金2,300元後，而完成交易，再將販毒所得回帳交給丙○○。
三、李偉民於上開時間購得愷他命後，隨即於同年月4日晚間7時許，在上址交易地點為警查獲，員警因而得知微信帳號「大聯盟24H營業」（後更名為「中彰.聯盟24H營」）為販毒集團。丙○○、己○○仍共同基於販賣混合第三級毒品以營利之犯意聯絡，由丙○○於同年10月13日下午2時50分許擔任該販毒集團總機時，以微信群組「中彰.聯盟24H營」帳號，主動傳送「UAAAPE愛迪達」等販售毒品愷他命、咖啡包之廣告訊息給警員喬裝之微信帳號，警員遂表示欲購買「五杯AP」，最終雙方以混搭2種包裝之咖啡包5包共計3,000元達成毒品買賣協議，並約定在臺中市北區衛道路與五常街之交岔路口進行交易。嗣己○○接獲丙○○指示後，即攜帶由丙○○所提供毒品咖啡包共31包，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，於同日晚間6時37分許抵達上址，欲交付混合「UNDERARMOUR」包裝及眼鏡男包裝之毒咖啡包共5包予員警時，旋經員警表明身分當場逮捕查獲，以致未能完成交易而未遂，並當場扣得如附表一所示之毒咖啡包31包、現金1萬1,000元及銀色IPHONE手機1支等物。另經警於110年10月13日晚間9時50分，持法院核發之搜索票，至上址組織據點執行搜索，扣得丙○○所持有之如附表二所示愷他命及毒咖啡包、晶體6包、白色IPHONE手機1支、黑色IPHONE手機1支、粉色IPHONE手機1支、VIVO手機1支、IPHONESE手機1支、現金20萬元；而乙○○為警於110年10月14日中午12時20分拘提時，在其身上扣得黑色IPHONE手機1支，因而查悉上情。
四、乙○○、丙○○均明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之非制式手槍及改造子彈係違禁物，依法不得持有，竟仍於110年4月中某日，由乙○○受某真實姓名年籍不詳，綽號「阿元」之成年男子委託，代為保管仿GLOCK廠X43型手槍外型，組裝已貫通之金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000，下稱本件手槍）、口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成之改造子彈5顆（下稱本件子彈）等物，基於寄藏之犯意而寄藏之。後於同年6月初某日，在上址集團據點，因丙○○與他人有糾紛，乙○○遂將本件手槍及本件子彈交予丙○○，丙○○遂基於持有之犯意，將本件手槍及子彈置放在上址集團據點之房間內而持有之。經員警於110年10月13日晚間9時50分，持法院核發之搜索票，至上址組織據點執行搜索，並扣得本件手槍及本件子彈後，而查獲上情。
五、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告等及其辯護人均同意做為證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且均與本案之犯罪事實有關連性，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。然訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組織犯罪防制條例第12條第1項中段亦有明定，故本判決所引用被告己○○、乙○○以外之人於警詢中之陳述，就被告己○○、乙○○涉犯參與犯罪組織部分，均無證據能力，其餘部分則依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程式，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程式取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之權利即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告己○○、乙○○於偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱，核與同案被告丙○○、證人李偉民於警詢、偵查中之證述大致相符（見110年度偵字第33065號卷一第217頁至第227頁、第391頁至第397頁、110年度偵字第33065號卷二第129頁至第132頁、第196頁至第200頁、第229頁至第230頁、第261頁至第263頁、110年度偵字第33064號卷第303頁至第307頁、第145頁至第153頁、第297頁至第299頁、聲羈卷第33頁至第37頁、第41頁至第45頁、本院卷第110頁、第355頁）。此外，復有臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、110年10月13日查獲現場錄音譯文、臺中市政府警察局槍枝性能檢測報告表暨槍枝初步檢視照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表【乙○○指認己○○】、乙○○手機通聯紀錄翻拍照片、己○○手機撥打丙○○手機翻拍畫面、指認犯罪嫌疑人紀錄表【乙○○指認丙○○】、員警110年10月13日偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表【己○○指認丙○○等】、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、110年10月13日查獲現場及扣案物照片、「中彰.聯盟24H營」之微信群組對話紀錄、己○○手機內訊息、通聯紀錄翻拍照片、己○○所駕駛車輛AUJ-2893號照片、車行紀錄、110年8月4日監視錄影畫面翻拍照片、查獲李偉民之扣案照片、李偉民手機之微信對話紀錄、李偉民與「大聯盟24H營」之微信對話紀錄譯文、李偉民手機內與「大聯盟24H營」之微信對話紀錄、衛生福利部草屯療養院110年8月26日草療鑑字第1100800382號鑑驗書、110年度槍保字第179號扣押物品清單、扣押物品照片、110年度彈保字第144號扣押物品清單、111年度保管字第140號扣押物品清單、111年度保管字第141號扣押物品清單、扣案物照片、111年度安保字第36號扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院110年10月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院110年11月10日草療鑑字第1101100060號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院110年10月14日草療鑑字第1101000235號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院110年11月15日草療鑑字第1101100059號鑑驗書附卷可憑（見110年度偵字第33064號卷第63頁至第73頁、第77頁至第79頁、第83頁至第92頁、第173頁至第181頁、第195頁至第203頁、第209頁、110年度偵字第33065號卷一第57頁、第151頁、第213頁、第247頁至第255頁、第261頁至第277頁、第299頁至第309頁、第315頁至第359頁、第399頁至第427頁、110年度偵字第33065號卷二第107頁至第109頁、第223頁、110年度偵字第39005號卷第183頁、第187頁、第189頁、第193頁、111年度偵字第2734號卷第523頁至第565頁），及IPHONE手機2支、如附表一、二所示之毒咖啡包、愷他命扣案可證。又扣案之手槍1支、子彈5顆，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果：一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係非制式手槍，由仿GLOCK廠X43型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局110年12月8日刑鑑字第1108019406號鑑定書、內政部警政署刑事警察局111年6月14日刑鑑字第1110064902號函附卷可佐（見110年度偵字第39005號卷第175頁至第178頁、本院卷第327頁），足認被告等之自白確與事實相符，而堪採信。
二、按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院102年度台上字第4443號、104年度台上字第435號刑事判決參照）。本件被告乙○○係負責控機、送貨，或代為收受毒品款項，有獲得報酬（見聲羈卷第42頁）；被告己○○所為上開販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上之毒品之行為，屬有償行為，被告己○○並係親自在特定約定地點交付毒品、收取價款，且其於本院訊問時自承：咖啡包1包賣300元，伊拿250元；愷他命1公克伊抽200元等語（見聲羈卷第35頁至第36頁），足見被告己○○確有基於意圖營利之犯意，而販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上之毒品，至為灼然。
三、至被告己○○之辯護人雖主張：被告己○○主觀上並不知道「UN
DERARMOUR」包裝及眼鏡男包裝毒品咖啡包係混和不同種之第三級毒品，被告己○○應無毒品危害防制條例第9條第3項規定之適用等語。惟按毒品危害防制條例增訂第9條第3項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該條項（參見毒品危害防制條例第9條第3項立法理由）。次按毒品危害防制條例增訂第9條第3項所稱之「混合」，本不須以運輸、販賣者實行混合行為（遑論親自混合者恐成立「製造」犯行），而只須具故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。本件被告己○○欲販賣予喬裝買家警員之扣案「UNDERARMOUR」包裝及眼鏡男包裝毒品咖啡包，經送鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有衛生福利部草屯療養院110年10月14日草療鑑字第0000000000號鑑定書1份存卷可參（見偵字第2734號卷第537頁至第539頁），乃屬同一包裝內摻雜調合二種以上之第三級毒品而無從區分，客觀上該當販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之要件，至於該包裝內之毒品是否由被告己○○實行混合行為，則非所問。又被告己○○於偵查時自承：伊有施用咖啡包的習慣，咖啡包最近一次是在10月初，隨便停在路邊停車場的車上施用等語（見偵字第33065號卷一第225頁），足見其早有接觸、施用市面上流通毒品咖啡包之經驗，且被告己○○扣案用以販賣之毒品咖啡包，包裝即多達6種，對於其與共同被告丙○○所販賣之毒品咖啡包內有混合多種毒品成分之可能，顯然已有預見，並容任其販賣結果之發生，被告己○○具有販賣第三級毒品混合二種以上毒品咖啡包之不確定故意，至為明確。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告等上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、就犯罪事實一部分：查被告己○○、乙○○參與本案販毒犯罪組織，分別擔任管理、司機之工作，由同案被告丙○○供應毒品，被告乙○○負責管理司機，或代為收受毒品款項，再由被告己○○擔任司機負責與購毒者交易，足見該組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，自非隨意組成立即犯罪，足認被告己○○、乙○○等所加入之販毒犯罪組織，自屬3人以上以販賣毒品為手段所組成具有持續性及牟利性之具有結構性組織，灼然甚明。是核被告己○○、乙○○就犯罪事實一、所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪。
二、就犯罪事實二、三部分：
(一)查愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品；硝西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所明定之第四級毒品，不得販賣。行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本案犯罪事實三部分既係員警以「釣魚」方式，由員警喬裝買家與同案被告丙○○聯絡購買毒咖啡包事宜，由同案被告丙○○聯絡被告己○○在上址交易地點向喬裝員警收取毒品價款、交付毒品時，被告己○○即為警予以逮捕，因向其購毒之員警並無實際購毒意願，未生販售予他人之犯罪結果，是核被告己○○就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
(二)被告己○○、同案被告丙○○間，就犯罪事實二、三犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(三)被告己○○因販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又基於無責任即無刑罰原則，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。又上開判決雖係以參與詐欺犯罪組織後實施加重詐欺取財罪作為論述基礎，惟避免對於同一不法要素予以過度評價之想像競合犯規定，不論於何種犯罪類型均應一體適用，方能貫徹刑法上之公平原則，是就參與販毒犯罪組織後實施販賣毒品相關罪名之刑法評價，亦應得援用上開判決意旨而為認定。基此，本案被告己○○之參與犯罪組織行為及販賣第三級毒品犯行間，因主觀上均係以販賣毒品以營利為最終目的，具有行為局部之同一性，依一般社會通念，應分別評價為法律概念之一行為，方符刑罰公平原則，是被告己○○就犯罪事實一參與犯罪組織罪與犯罪事實二首次販賣第三級毒品罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第三級毒品罪處斷。
四、就犯罪事實四部分：
(一)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果；槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例要旨參照）。次按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度台非字第264號判決可資參照）。核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告乙○○因寄藏而持有上開手槍、子彈之低度行為，應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○自110年4月中某日起至110年6月初某日止，寄藏前揭扣案手槍1枝、子彈5顆之行為，屬寄藏行為之繼續，揆諸前揭判決意旨，應僅論以單純一罪。
(二)按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院97年度台上字第3556號、96年度台上字第6417號判決意旨參照）。本件被告乙○○雖同時寄藏非制式子彈共5顆，惟依上開判決意旨，應僅成立單純一非法寄藏子彈罪，而不以其所寄藏之子彈數量而成立數罪。又被告以一寄藏行為，同時寄藏非制式手槍1枝、非制式子彈共5顆，係屬一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪處斷。
五、被告己○○分別所犯如犯罪事實二、三之販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；被告乙○○分別所犯如犯罪事實一之參與犯罪組織罪、犯罪事實四之非法寄藏非制式手槍罪犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、刑之加重、減輕
(一)被告己○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並依法加重其刑。
(二)被告己○○就犯罪事實三部分犯行，已著手於販賣犯行之實施，惟向其購毒之員警並無實際購毒意願，未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
(三)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告己○○對於販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之犯罪事實於偵查及本院審理中，均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
(四)組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第3條之罪…偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告己○○、乙○○就本案犯罪事實一參與犯罪組織犯罪事實，於偵查及本院審理時均坦承不諱，故就被告己○○、乙○○所犯組織犯罪防制條例部分，應依上開規定減輕其刑，因被告己○○此部分所為係上開想像競合犯之輕罪，本院於依照刑法第57條量刑時，將併予審酌。被告己○○有前揭加重、減輕事由，並依法先加重後遞減輕之。
(五)被告乙○○所犯上開犯行之法定本刑為5年以上之刑，惟其單純持有上開具有殺傷力之改造手槍1枝及子彈，且未持之用以犯罪，未因此造成公眾或他人之現實惡害，卷內亦無事證足以證明其乃意圖持以危害他人生命財產安全或社會秩序之動機而犯罪，顯見其持有上開槍、彈對社會之危害性實屬輕微，顯見僅係一時思慮未周，以致誤蹈法網，就本案言，對於被告乙○○確有法重情輕之感，其犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，對其所犯上開之罪酌減其刑。
(六)按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告己○○販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上之毒品之數量、所得固非鉅量，惟販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上之毒品，不僅直接戕害購毒者身心健康，更助長毒品流通，危害社會治安，惡性匪淺，本院就其販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，已依刑法第17條第2項規定減輕其刑，更無情輕法重之憾，倘遽予憫恕被告己○○而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地，附此敘明。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告己○○明知第三級毒品係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟為上開販賣第三級毒品犯行，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，該等毒品均嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱；被告乙○○無視法律禁止，非法寄藏非制式手槍及非制式子彈，使民眾之身體、生命面臨威脅，對社會治安造成嚴重之潛在危害，惟被告等於偵審中均坦承犯行，尚具悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、獲取之利益及被告己○○智識程度為高中肄業、從事務農、未婚；被告乙○○智識程度為高中肄業、從事修理機車、未婚等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。己○○部分並定其應執行之刑。
肆、沒收部分
一、本案員警於上開查獲時、地，扣得之如附表一所示毒咖啡包共31包，分別檢出如附表一所示之第三級毒品成分，有衛生福利部草屯療養院110年10月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院110年11月10日草療鑑字第1101100060號鑑驗書（見111年度偵字第2734號卷第537頁至第547頁）在卷可參，均為違禁物，且為被告己○○販賣所用及所剩，又用以盛裝上開毒品之包裝袋，因皆與盛裝之毒品在物理上無法析離，爰均依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收之。至鑑驗所耗損之第三級毒品，既已滅失，爰不另為宣告沒收。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告己○○就犯罪事實二販賣第三級毒品部分，係與李偉民交易1公克愷他命等情，有李偉民之偵訊筆錄在卷可查（見110年度偵字第33065號卷二第229頁），依其供述愷他命每1公克係抽取報酬200元，故被告己○○就該次犯罪所得應為200元。上開販賣毒品所得之價金雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲取之財物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、扣案IPHONE手機（銀色）1支、IPHONE手機（黑色）1支，分別為被告己○○、乙○○所有，供被告己○○、乙○○聯繫本件販毒所用，業據被告等供承在卷（見本院卷第118頁、第119頁、第350頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。另扣案之現金1萬1000元，為被告己○○所有，與本案犯行無關；扣案如附表二所示之物品，為共同被告丙○○所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、扣案之非制式手槍1支，經鑑定後係由仿GLOCK廠X43型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，業如前述，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收之。至扣案之具殺傷力之子彈共5顆，業經鑑定機關試射，不再具有子彈之功能，已非違禁物，故均不予宣告沒收。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告甲○○與被告己○○、丙○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由被告甲○○於110年8月4日晚間6時許，擔任上開販毒集團總機時，以微信群組「大聯盟24H營業」帳號，主動傳送「小姐坐檯（指愷他命）1：2300
2：44004：8500」等販售毒品愷他命、咖啡包之廣告訊息給李偉民後，由被告己○○於上開犯罪事實二所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命1包（淨重0.8049公克）予李偉民，並收取販毒價金2,300元後，而完成交易，再將販毒所得回帳交給被告丙○○。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、再刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號號判決要旨參照），從而，就以下所引用之相關傳聞證據之證據能力有無，無需加以論敘說明。
肆、公訴人認被告甲○○涉犯上開販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告丙○○、己○○於警、偵查之供述、證述、證人李偉民於警詢及偵查中之證述、110年10月13日臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1101000235號、第0000000000000號、第0000000000號、第000000000號、第00000000000、證人李偉民所持有之手機與微信群組暱稱「大聯盟24H」之對話紀錄、現場查獲照片、監視器面翻拍照片、車行紀錄、集團據點社區之電梯監視器畫面翻拍照片等為其論據。訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊並未於上開時間擔任控機等語。經查：
(一)被告己○○有於犯罪事實二所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命1包（淨重0.8049公克）予李偉民，並收取販毒價金2,300元後，而完成交易，再將販毒所得回帳交給被告丙○○等情，業據證人李偉民證述在卷，復有110年10月13日臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1101000235號、第0000000000000號、第0000000000號、第000000000號、第00000000000、證人李偉民所持有之手機與微信群組暱稱「大聯盟24H」之對話紀錄、現場查獲照片、監視器面翻拍照片、車行紀錄等資料在卷可參，且為被告己○○、丙○○所坦承在卷，惟此部分證據資料僅足認定被告己○○、丙○○有為上開犯行，無從逕認被告甲○○就本次販賣行為係擔任控機人員。
(二)再者，被告己○○於110年10月14日警詢時陳稱：伊加入上開販毒集團時，指認犯罪嫌疑人紀錄表編號4女生甲○○和丙○○已經在集團裡面了。伊確定8月4日上班擔任控機的人是編號4女生甲○○等語（見偵字第33065號卷一第225頁），惟觀之被告己○○於警詢製作之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵字第33065號卷一第239頁至第245頁），被告己○○所指認編號4之女生為 陳姿婷 ，係被告丙○○之女友，而非被告甲○○，是被告己○○此部分所述顯有瑕疵，已難憑採。而證人即被告己○○於本院審理時就被告甲○○是否於110年8月4日擔任販毒集團之控機人員，答以：不確定、忘記了、不太記得、無法回答此問題等語（見本院卷第180頁、第184頁）；證人即被告丙○○對此於本院審理時則證稱：伊不清楚110年8月4日販賣第三級毒品給李偉民時是誰控機，伊當時都在軍福十三路吃K他命，沒注意是誰在控機。110年8月時陳姿婷也有控機，但都是伊控機比較多等語（見本院卷第343頁至第344頁）。是以，證人即被告己○○、丙○○均無法確定110年8月4日販賣第三級毒品給李偉民時係何人擔任控機。從而，甲○○是否於上開時間擔任販毒集團之控機人員，尚非無疑。公訴人復未提出通訊監察譯文或通聯紀錄等補強證據以資補強證人即被告己○○、丙○○之證述，是本院尚無從據其有瑕疵之指述，據為認定被告甲○○此部分之犯行。
(三)雖被告甲○○於110年10月14日警詢、偵訊時陳稱：伊於110年8月間加入微信帳號「大聯盟24H營」販毒集團擔任控機，工作到9月中旬退出。110年8月4日伊應該是上班沒錯，但不確定李偉民的單是否由伊派單，這單或許是伊控的，但公司也有其他人出入，伊真的記不清了（見偵字第33065號卷二第91頁至第93頁、第122頁），然被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。檢察官前所提出之供述、非供述證據及扣案物品，均無證據證明與被告甲○○此部分販賣第三級毒品犯行有關，業如前述，則檢察官提出之上開資料，亦無從作為此部分被告甲○○自白之補強證據。
伍、綜上所述，證人即被告己○○、丙○○之證述既有瑕疵，又無補強證據可資佐證、補強，自不能遽以認定被告甲○○有上述該部分販賣毒品予上開證人之罪責。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有公訴意旨所指之該部分犯行，揆諸上開說明，自應為被告甲○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第8條第1項後段、毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國111年8月17日
刑事第十九庭審判長法官李婉玉
法官林雷安法官吳逸儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗雯中華民國111年8月17日附錄論罪科刑法條組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表一編號毒咖啡包外觀數量毒品成分重量1標示「眼鏡男圖示」包裝（內含綠色粉末）8包第三級毒品：4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）驗前總淨重19.5748公克，4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重1.7226公克2標示「猩猩圖示」包裝（內含橙色粉末）3包第三級毒品：4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）驗前總淨重16.9335公克，4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重0.5419公克3標示「小鹿斑比圖示」包裝（內含淡橙色粉末）5包第三級毒品：4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）第四級毒品：硝西泮（Nitrazepam）驗前總淨重19.0284公克，4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重0.7421公克4標示「COMPASS」包裝（內含紫色粉末）1包第三級毒品：4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）驗前淨重3.2642公克，純質淨重0.1045公克5標示「益生飲」包裝（內含粉紅色粉末）4包第三級毒品：4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）、硝甲西泮(Nimetazepam)驗前總淨重13.0332公克，4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重0.7559公克6標示「UNDERARMOUR」包裝（內含橙色粉末）10包第三級毒品：4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）驗前總淨重33.7515公克，4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重2.1601公克附表二編號毒品外觀數量毒品成分重量1愷他命（晶體）24包第三級毒品：愷他命（Ketamine）驗前總淨重18.9572公克，愷他命驗前總純質淨重14.5023公克2愷他命（白色粉末）1包第三級毒品：愷他命（Ketamine）驗前淨重0.3185公克，純質淨重0.1911公克3標示「黑桃A圖示」包裝（內含橙色粉末）2包第三級毒品：硝甲西泮(Nimetazepam)第四級毒品：硝西泮（Nitrazepam）驗前總淨重15.2478公克，驗後總淨重14.069公克4標示「UNDERARMOUR」包裝（內含黃色粉末）1包第三級毒品：4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）驗前淨重4.073公克，純質淨重0.167公克5標示「COMPASS」包裝（內含紫色粉末）4包第三級毒品：4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）驗前總淨重13.5329公克，4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重0.5413公克6標示「小鹿斑比圖示」包裝（內含淡黃色粉末）5包第三級毒品：4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）第四級毒品：硝西泮（Nitrazepam）驗前總淨重18.145公克，4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重0.6895公克附表三編號犯罪事實所犯之罪、應處之刑及沒收1一乙○○犯參與犯罪組織罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之IPHONE手機（黑色）壹支，沒收之。2二己○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之IPHONE手機（銀色）壹支，沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3三己○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案之如附表一編號1至6所示之毒咖啡包共參拾壹包（含包裝袋參拾壹個，4-甲基甲基卡西酮檢驗前總淨重壹佰零伍點伍捌伍陸公克，總純質淨重陸點零貳柒壹公克）、IPHONE手機（銀色）壹支，均沒收之。4四乙○○犯非法寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之非制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）沒收。