裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第866號刑事判決
裁判日期：民國106年11月22日
裁判案由：詐欺
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第866號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告唐澤民選任辯護人張蓉成律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1598
9號），本院判決如下：
主文唐澤民犯業務侵占罪（即事實欄一、㈠部分），處有期徒刑捌月；又犯業務侵占罪（即事實欄一、㈡部分），處有期徒刑壹年；又犯非法以電腦製作不實財產權取得紀錄而取財罪，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務及接受法治教育肆場次。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
事實
一、唐澤民與都○○原係夫妻（已於民國106年6月16日離婚），並共同出資經營址設高雄市○○區○○○路○○○號0樓之「○○○○企業社」（下稱○○企業社）及「○○○○○○有限公司」（下稱○○○○公司），由都○○擔任上開商號及公司之負責人，唐澤民則負責廠商業務往來、資金進出等工作，而為從事業務之人。詎唐澤民竟意圖為自己不法之所有，而分別為下列行為：
㈠基於業務侵占之犯意，於104年8、9月間某日，擅自持設
於上開商號及公司內、其與都○○均有保管權限之保管箱鑰匙開啟該保管箱，並取走置於保管箱內、供上開商號及公司營運、開銷使用之現金新臺幣（下同）50萬元，而將之侵占入己，以供自己購買股票使用。
㈡又其明知以都○○母親謝○○名義所申設之兆豐國際商業銀
行（下稱兆豐銀行）屏東分行帳號00000000000號帳戶（下稱甲帳戶），係供上開商號及公司存放周轉金之用，帳戶內之款項均為上開商號及公司之財產，卻利用有權取用置於前揭保管箱之甲帳戶存摺及印鑑（含密碼）之機會，而基於業務侵占、詐欺取財及偽造私文書並持以行使之犯意，擅自持甲帳戶之存摺及印鑑，接續於附表編號1至4號所示時間，至址設高雄市○○區○○○路○○號之兆豐銀行五福分行，並在銀行提供之取款憑條上「存戶簽章」欄分別盜蓋「謝○○」之印文1枚，及填載如附表編號1至4號所示各該金額，而製作表彰係由謝○○本人授權唐澤民自甲帳戶提款之不實私文書，繼而持向不知情之銀行承辦人員辦理臨櫃提款而行使之，致承辦人員陷於錯誤，而為其辦理提款事宜，使其得以提領甲帳戶內之款項共計294萬7千元，且隨即將各該款項轉入其申設之兆豐銀行五福分行帳號00000000000號帳戶（下稱乙帳戶）內，而以此方式將上開商號及公司存於甲帳戶之財產侵占入己，並供自己購買股票使用，足生損害於上開商號、公司及兆豐銀行對存款管理之正確性。
㈢復基於非法以電腦製作不實財產權取得紀錄而取財之犯意，
於104年12月14日13時24分許，在不詳地點，利用電腦網路連結至兆豐銀行網路銀行系統，並擅自以都○○申設之兆豐銀行五福分行帳號00000000000號帳戶（下稱丙帳戶）之帳號、密碼登入後，即操作電腦，將都○○於該丙帳戶內之33萬元轉匯至唐澤民之上開乙帳戶，製作乙帳戶轉入33萬元款項及丙帳戶轉出同額款項之紀錄，而藉此取得原屬都○○之33萬元款項，並將該筆款項供作自己購買股票之用。
二、案經○○企業社、○○○○公司及都○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件公訴人以證人即告訴人都○○於檢察事務官調查中所為之供陳作為本件認定被告唐澤民犯罪之證據，然該證人在檢察事務官調查時所為之供述，核屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告之辯護人亦就證人於此所為之證詞爭執無證據能力，且證人上開證詞亦查無符合刑事訴訟法第159條之2規定例外具有證據能力之情事，揆諸上開規定，應認證人於檢察事務官調查時所言，無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於法院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於○○企業社及○○○○公司係其與告訴人都○○共同出資成立經營，由都○○擔任上開商號及公司之負責人，其則負責業務、財務等工作，為從事業務之人，以及其有於附表編號1至4所示時間，以臨櫃提款方式，將甲帳戶內總計294萬7千元款項領出後，隨即轉存入其名下乙帳戶帳戶內，另有於前揭事實欄一、㈢所示時、地，以網路銀行轉帳方式，將都○○名下丙帳戶內之33萬元轉至乙帳戶，而上開款項均用以購買股票等情供承不諱，惟矢口否認有何詐欺、業務侵占等犯行，辯稱：上開商號及公司是我與都○○共同經營，公司的錢是我們共同賺來的，所以公司的錢就是我們的錢，我有跟都○○說要挪用公司的錢來投資股票，我要取款、轉帳也有寫在桌上讓她知道，且都○○之帳戶也是公司在運用，並非其個人帳戶，都○○之前也曾使用公司的錢去買股票，發放給員工當作獎勵，另我並未在公司保險箱拿50萬元，此部分我不承認云云。被告之辯護人則略以：上開商號及公司是被告與都○○共同經營，被告挪用公司的錢去投資股票是為了公司營收及供家庭生活使用，主觀上並無侵占及詐欺之犯意等語為被告辯護。
二、經查：㈠被告與都○○前共同出資成立並經營○○企業社及○○○○
公司，其中○○企業社為合夥組織之商號，二者均由都○○擔任負責人，被告則負責廠商業務往來、資金進出等工作，為從事業務之人，而被告於附表編號1至4所示時間，以臨櫃提款方式提領前揭甲帳戶內作為上開商號及公司周轉金使用之款項共計294萬7千元後，再轉存入被告名義之前揭乙帳戶內，並用以購買股票，嗣又於104年12月14日13時24分許，在不詳地點，透過電腦網路輸入都○○名義之丙帳戶之帳號及密碼而登入網路銀行後，將丙帳戶內之33萬元轉匯至乙帳戶，並用以購買股票等情，此為被告所不否認，並據證人都○○於本院審理時證述明確，且有證人謝○○、都基富於偵查中之證述可佐，復有被告與都○○間以通訊軟體Line所為對話內容之擷取畫面、都○○前揭丙帳戶之網路銀行存款明細查詢、謝○○前揭甲帳戶之存款往來明細查詢、○○企業社之商業登記基本資料查詢明細、○○○○公司之公司基本資料查詢明細、○○○○有限公司之公司基本資料查詢明細、○○○○企業社之商業登記基本資料查詢明細、兆豐國際商業銀行股份有限公司105年2月26日兆銀總票據字第1050004103號函暨所附前揭甲帳戶之104年5月12日取款憑條影本、資金流向表及前揭乙帳戶之存款往來交易明細、廠商進貨報表、被告前揭乙帳戶之存款往來明細查詢、中國信託商業銀行股份有限公司105年4月7日中信銀字第10522483918217號函所附被告之中國信託銀行000000000000號帳戶之存款交易明細及105年4月8日中信銀字第10522483918352號函所附被告之中國信託銀行000000000000號帳戶之存款交易明細、兆豐國際商業銀行股份有限公司105年5月10日兆銀總票據字第1050010669號函暨所附前揭甲帳戶之取款憑條、前揭乙帳戶之存款憑條及前揭甲帳戶、丙帳戶之存款往來交易明細表、謝○○於兆豐銀行其他帳戶之存款往來交易明細表、華南商業銀行股份有限公司總行105年5月17日營清字第1050025132號函所附被告之華南銀行000000000000號帳戶之交易明細、○○企業社及○○○○公司之營業（稅籍）登記資料公示查詢、兆豐國際商業銀行五福分行回覆本院函詢之說明暨所附被告前揭乙帳戶及被告之兆豐銀行00000000000號帳戶之存款往來明細查詢等件附卷可稽（見他字卷第3頁至第26頁、第30頁至第33頁、第49頁至第52頁、第59頁至第141頁、第154頁、第155頁、第157頁至第186頁、第188頁至第206頁、第213頁至第225頁、第230頁至第247頁、本院審訴字卷第20頁、第21頁、本院訴字卷第20頁至第22頁），上開基礎事實堪予認定。
㈡被告於本院審判期日雖否認其有於前揭事實欄一、㈢所示時
、地自上開商號及公司之保管箱拿取50萬元購買股票云云，惟此部分事實業據被告於偵查及本院準備程序中自承在卷（見他字卷第210頁、本院訴字卷第27頁、第28頁），且與證人都○○於本院審理時到庭證述之意旨相符，堪認被告確有自保管箱內取走50萬元現金以購買股票無誤，被告嗣又改口否認上情，自屬為規避賠償義務所為之卸責之詞，要無可取。
㈢按法人於法令限制內，有享受權利負擔義務之能力。但專屬
於自然人之權利義務，不在此限；以營利為目的之社團，其取得法人資格，依特別法之規定，民法26條、第45條各定有明文。又本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人，公司法第1條亦有明文。準此，公司為事業體，法律上屬法人組織，與自然人同有獨立之人格，依法經設立登記而成立之有限公司，具有獨立之法人格，而股東出資後，該出資額即移屬公司所有，已非股東個人之財產，股東僅得依法對該公司行使基於其股東身分而生之相關權益而已。次按，合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，並無所謂應有部分存在，是以合夥財產之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得合夥人全體之同意，始得為之，此觀民法第667條第1項、第668條、第827條第3項、第82
8條第3項規定自明。又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有，亦有最高法院64年台上字第1923號民事判例要旨可資參照。查本件上開商號及公司均為被告與都○○共同出資成立及經營，上開商號為合夥組織之商號，上開公司則為有限公司組織等情業如前述，而被告亦自承上開商號及公司是由其與都○○共同經營，該商號及公司的錢是其等共同賺來的等語，是依上開規定及說明，被告與都○○用以成立上開商號及公司時所提出之出資額，以及上開商號及公司嗣因2人共同經營所得之收入，於商號部分，即為被告與都○○2人所公同共有之合夥財產，於公司部分，則屬已具獨立法人人格之該公司所有，已均非被告或都○○個人之財產，故如遇有處分上開商號之合夥財產或公司財產之情形，自應分別依照民法關於合夥之相關規定及公司法關於有限公司之規定為之，非可由被告或都○○個人任意處分，縱使被告或都○○在形式上並無每月自公司領取固定薪資亦然。是以，被告以公司的錢就是我們的錢云云為辯，顯係無視法律規定，逕將上開合夥財產及公司名下財產視為自己個人之財產，且如又擅自處分該等財產，用於與上開商號及公司經營無關或未經上開商號合夥人暨上開公司負責人都○○同意之事項，即難認其主觀上無不法意圖。
㈣又被告於前揭事實欄一、㈢所示時、地，自上開商號及公司
之保管箱拿取50萬元購買股票，以及於附表編號1至4所示時間提領前揭甲帳戶內供上開商號及公司周轉使用之294萬
7千元，另自前揭丙帳戶轉出33萬元，而該294萬7千元及33萬元均係轉存入前揭乙帳戶內，並用以購買股票之行為，均未獲得都○○之同意或承認之事實，業據證人都○○於本院審理時證述明確。而被告於審判中雖辯稱其要挪用上開商號及公司之資金用以購買股票有告知都○○，要取款、轉帳也有寫在桌上讓都○○知道云云，惟被告就其挪用上開各筆款項以購買股票之事，有無經過都○○同意乙節，其在105年3月2日檢察事務官詢問時先係供稱：我持存簿、印章至銀行領取公司款項，並將公款轉帳至以我名義向兆豐開立的證券戶，轉帳前我有告知都○○，先拿錢買股票，她也同意，她說等股票賺錢，再把錢還給公司等語（見他字卷第46頁），於同日詢問程序復改稱：我提款、轉帳，都○○都知道並同意，都○○在104年12月1日離家出走，我聯絡不到她，但我有傳簡訊給她等語（見他字卷第47頁），再改稱：都○○稱我未得她同意而擅自提領、轉帳，是因為她離家之後，我無法取得她同意等語（見他字卷第47頁）；嗣其於105年4月20日檢察事務官詢問時則供稱：我提領謝○○兆豐銀行款項、領取保管箱50萬元及網路銀行轉出都○○兆豐銀行帳戶33萬元，都是用來買股票，我有事先跟都○○講，我在公司家裡都有提過，在她娘家吃飯時，有講到買股票的事情，且都○○也沒阻止我，我有告訴都○○我要領錢買股票，因為當時告訴人沒有阻止我，我認為她同意等語（見他字卷第210頁）；於本院準備程序中又供稱：我要取款、轉帳都有書面寫下來讓我太太知道等語（見本院訴字卷第29頁），則依被告歷次所述，其對於挪用前揭各筆款項以購買股票之前，究竟有無取得都○○之同意、又係以如何之方式取得都○○同意、都○○如有同意，係明示或默示同意等重要事項，前後供述顯有歧異，則其辯稱已獲得都○○同意云云，已無從遽信，況依卷附被告與都○○間以通訊軟體Line所為對話內容之擷取畫面 觀之 ，被告在面對都○○強烈質疑其未經同意即動用公款炒股票之情況下，被告曾表示以後不玩了、請原諒我之前沒經過你同意等語，益徵被告係在未經都○○同意之情形下，擅自挪用上開商號及公司資金購買股票，是其上開所辯自非可信。
㈤至被告辯稱都○○名下之前揭丙帳戶亦係供上開商號及公司
運用，並非都○○之個人帳戶，且都○○之前也曾使用公司的錢去買股票，發放給員工當作獎勵云云，並提出「○○○○有限公司」於中國信託綜合證券股份有限公司高雄分公司申設之證券存摺封面及內頁交易明細影本為證（見本院訴字卷第121頁至第123頁）。惟證人都○○於審判中已明確證述該丙帳戶係供其為其父親操作股票之帳戶，與上開商號及公司之經營無關等語（見本院訴字卷第110頁），且縱認丙帳戶內之款項係供上開商號及公司運用，然被告在未獲得都○○同意之情形下，本不得擅自將丙帳戶內之資金挪用以購買股票；再者，關於證人都○○是否曾購買股票部分，其於審判中證述：大約15年前公司確實有存員工基金，那時是○○○○有限公司，公司有賺錢，當時要增加員工福利，所以全體開會決定要買股票，如果每年有配息，會將福利金分給員工，當時開月會被告都有在場，開完會後，我與被告2人決定要買賣這個股票，該本證券存摺確實是當時買股票給員工作福利金，所以以公司名義開戶，後來公司有些異動，有將股票所得給予員工，之後就沒有做這個規劃了，88年至10
4年這期間其實沒有交易，只有配股息，在○○公司時期有買股票給員工當福利，在104年時完全沒有這個制度了，我與被告婚後並無想要進行公司以外的其他投資，如果要投資的話，需要經過我同意等語（見本院訴字卷第104頁至第10
8頁），而觀之被告提出之上開證券存摺內頁交易明細內容，○○○○有限公司確實僅在88年5月19日購買「統一」股票1張，且迄至104年8月12日，期間未見有其他購買股票之交易紀錄，僅有上開「統一」股票歷年配發股票股利之紀錄，此部分核與證人都○○所述在○○○○有限公司時期，有買股票給員工作為福利金，之後即無此規劃，在104年時完全沒有這個制度等情相符，是以，縱然都○○過去曾以○○○○有限公司名義購置股票予員工作為獎勵，然此已係距本件案發時點約15年前之事，且本件案發時，○○○○有限公司早已因91年9月間辦理解散而不復存在，有該公司基本資料查詢明細在卷可查（見他字卷第32頁），另上開商號及公司則已成立逾10年，而在本件尚無證據顯示在上開長達15年期間，且其間被告與都○○2人所共同成立經營之公司已有更迭，2人仍延續○○○○有限公司時期或另有彼此可自行使用上開商號及公司之資金購置股票作為獎勵員工使用之合意之情況下，實難僅憑都○○曾於88年間同意以當時所經營之公司名義購買股票此一事實，即遽以推認都○○亦有同意被告可在104年間使用上開商號及公司、甚至都○○名下丙帳戶內之資金，並經由被告名義之乙帳戶購買股票此一結論，故被告此部分所辯仍無從作為有利被告認定之依據。
㈥被告又以其與都○○均未曾由上開商號及公司領取固定薪水
乙情，作為其可逕自從上開商號及公司之保管箱或前揭甲帳戶內取用款項並用以購買股票之理由。惟依證人都○○所述，可知置於上開商號及公司保管箱內之現金，大部分係供作上開商號及公司買賣、收付及支付公司開銷之用，因被告與都○○均未支薪，故每月會自保管箱內領用8萬至10萬元做為家用及子女補習費，於此範圍外之現金即均作為上開商號及公司營運周轉使用，至前揭甲帳戶內之款項，除曾經被告與都○○同意而用以購置不動產外，並未作為上開商號及公司以外之其他支出使用，酌以被告於審判中供稱：我並未按月支薪，平時收入來源，就是我自己可以去公司保管箱拿錢，或是由都○○拿給我，保管箱裡有一本本子，誰拿錢誰簽名，她也可以拿，錢的部分都是由她管理等語（見本院訴字卷第117頁）。是以，被告有權逕自從保管箱或甲帳戶內取用款項，而毋庸特別再徵得都○○同意者，應僅限於與上開商號及公司營運以及日常家庭生活有關之開銷之情形，而非毫無限制，如此始較與常情相符，而被告與都○○於案發當時既已結婚並共同經營上開商號及公司多年，被告對於彼此有權自行取用之款項及使用範圍為何實無從諉為不知，而因購買股票已非一般商號、公司營運以及日常家庭生活中通常所需之花費項目，況且被告於本案所拿取並用以購買股票之金額非低，由此實難認此項開銷係在被告與都○○事前所合意或都○○所同意可由被告逕自取款使用之範圍，被告以上開商號及公司並未每月固定支薪予其個人，作為其可任意取用上開合夥財產及公司資產之依據，自難憑採。
㈦辯護人另為被告辯稱：被告挪用公司的錢去投資股票是為了
公司營收及供家庭生活使用，主觀上並無侵占及詐欺之犯意云云。然查，置於上開商號及公司內保管箱內之現金及前揭甲帳戶內之款項，屬被告、都○○2人公同共有之合夥財產及上開公司之資產，另前揭丙帳戶內之款項則為都○○個人之財產，而均非被告個人可任意支配處分之財物等事實，業據本院認定如上。而暫不論被告於購買股票之前並未取得上開商號合夥人暨上開公司負責人都○○之同意，而擅自取去合夥財產及公司資產以購買股票，已非權利之正當行使，而屬不法行為，若謂被告購買股票是為了公司營收，惟依上開商號之商業登記基本資料及上開公司公司基本資料上關於營業項目之記載，買賣股票屬上開商號及公司營業目的範圍以外之事項，故被告以上開商號及公司之資產購買股票，已與上開商號及公司成立目的及所營項目不符，遑論如因此有所得，該所得將供家庭生活使用，且縱使被告果係為了公司營收及家庭生活使用而購買股票，此亦僅涉及其犯罪動機如何而已，尚不足以阻卻犯罪之故意；再者，被告於附表編號1至4所示時間自前揭甲帳戶提領之款項，以及於事實欄一、㈢所示時間自都○○前揭丙帳戶內轉出之33萬元，均隨即轉存入其於104年8月17日始以自己名義申請開立之前揭乙帳戶內，其中附表編號1至3所示款項均用於支付購買他公司股票之股款，至編號4所示款項於轉入乙帳戶後，其中100萬元部分隨即轉存至其名下之兆豐銀行00000000000號帳戶作為定存，之後該乙帳戶另有多次現金提款之紀錄，被告嗣於105年1月11日將上開定存解約，將該筆100萬元款項轉入乙帳戶，並於同日以現金提領方式將該筆款項領出，而後乙帳戶又有多筆現金存入及支付股款之紀錄等情，有乙帳戶之存款往來明細查詢、兆豐銀行五福分行回覆本院函詢之說明暨所附被告前揭乙帳戶及被告之兆豐銀行00000000000號帳戶之存款往來明細查詢在卷可佐，則觀之附表編號1至4所示款項及上開33萬元轉入乙帳戶後之流向，或係用以支付被告購買股票之股款，或係在其個人名義之帳戶間流動，或係由被告以現金方式領出，而未見有與上開商號及公司經營有關之開銷或廠商往來之情況，被告並自承全部款項均用以購買股票，堪認被告對於該等款項有不法所有意圖甚明，故辯護人以前詞為被告置辯，亦不足採。
㈧綜上所述，參互印證，被告上開所辯，均係推諉卸責之詞，
洵無足採。被告於前揭時、地有侵占置於上開商號及公司保管箱內之現金50萬元、盜領前揭甲帳戶內供上開商號及公司周轉使用之款項並存入自己之乙帳戶、擅自將都○○之丙帳戶內款項轉至自己之乙帳戶等犯行，應堪認定，自應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按金融機構及郵政機構為便利存款人取款，以印妥之取款憑
條或取款單供取款人核對並據以蓋章，乃表示取款人向銀行或郵局收取款項之意，並非單純用於識別之意，核屬刑法第
210條之私文書。查被告於事實欄一、㈠所示時、地，擅自從其有保管權限之保管箱內取走上開商號及公司之現金50萬元，供自己購買股票使用，又於事實欄一、㈡之附表編號1至4所示時間擅自持其有保管權限之前揭甲帳戶之存摺、印章前往兆豐銀行五福分行，在各該取款憑條之「存戶簽章」欄內盜蓋「謝○○」之印文，並填寫提款金額等資料，持向承辦人員提領款項，致不知情之承辦人將甲帳戶內共計294萬7千元領出並轉存入被告之上開乙帳戶內，復於事實欄一、㈢所示時間，利用兆豐銀行網路銀行系統，於輸入都○○之前揭丙帳戶之帳號、密碼以登入後，將都○○於該帳戶內之33萬元轉匯至上開乙帳戶，而取得原屬都○○之33萬元款項，是核被告於事實欄一、㈠所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，於事實欄一、㈡所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪、第336條第2項之業務侵占罪，於事實欄一、㈢所為，係犯刑法第339條之3第1項之非法以電腦製作不實財產權取得紀錄而取財罪。被告利用不知情之銀行承辦人員遂行其盜領前揭甲帳戶內款項部分，應論以間接正犯。被告於附表編號1至4所示時間在各該取款憑條盜蓋「謝○○」之印文，均係用以偽造各該取款憑條，其盜用印章之行為均係偽造私文書之部分行為，均不另論罪；而被告偽造取款憑條之低度行為，則各為行使之高度行為所吸收，亦均不另論罪。又被告於附表編號1至4所示時間盜領甲帳戶內款項後再予侵占入己之行為前後共計4次，然因各次之被害人皆屬同一，而犯罪時間係在104年9月至12月間，尚可稱密接，犯罪地點及犯罪手法亦屬相同，可認各次行為之獨立性較為薄弱，在刑法評價上，如以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，尚非不合理，故被告上開行為所成立之行使偽造私文書、詐欺取財、業務侵占等罪，皆各論以接續犯而成立一罪。又被告於附表編號1至4所示時間持偽造之取款憑條向銀行承辦人員領取各該款項，並轉存至前揭乙帳戶，係以一行為犯行使偽造私文書、詐欺取財、業務侵占罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從法定刑較重之業務侵占罪處斷。被告所犯上開2次業務侵占罪（即事實欄
一、㈠、㈡部分）、1次非法以電腦製作不實財產權取得紀錄而取財罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡爰審酌被告明知其已與都○○共同出資成立上開商號及公司
，該等資產暨所衍生之其他財產已屬於2人所公同共有之合夥財產及上開公司所有，已無從任由被告一人恣意處分或支配，而其為圖買賣股票一出一進所可能獲取之價差利潤，竟利用職務之便，擅自挪用上開商號及公司之資產，並將都○○個人帳戶內之款項轉至自己帳戶，以供自己購買股票套利，且認上開商號及公司之資產即為自己之財產，顯然欠缺經營商號及公司之人所應具有之法治觀念，復審酌被告於本院審理時自陳係高中畢業之教育程度、本件案發後，已退出上開商號及公司之經營，現於夜市工作，及所述之家庭生活狀況，以及被告以前揭方式侵害上開商號及公司、都○○之財產權數額均非小額，且迄今尚有50萬元現金未返還予上開商號及公司，其餘款項則已分別返還予各該所有人，此據都○○於本院審理時 陳明 在卷，另考量被告犯後猶未能反省自己之作為有何違法之處，而難認其有悔意等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈢又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表可佐，茲念其係因貪圖股票之高獲利，並因欠缺法治觀念而犯本案，且其就所侵占如附表編號
1至4所示款項，及自都○○丙帳戶轉出之款項，均已返還予上開商號暨公司及都○○，有被告提出之兆豐銀行存款憑條2紙附卷可查（見本院訴字卷第9頁），並據都○○陳明在卷，雖被告就所侵占上開商號及公司之現金50萬元部分尚未返還，然上開商號、公司及都○○均已撤回告訴，且表示不再追究，另都○○亦當庭請求本院對被告從輕量刑，給予被告自新機會，有撤回告訴狀及本院106年10月23日審判筆錄可查（見本院訴字卷第67頁、第72頁、第119頁），復參以本件案發後，被告已辦理退夥、退股手續，而退出上開商號及公司之經營，有本院106年6月16日調解筆錄附卷可稽（見本院訴字卷第70頁），堪認其受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕，且無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑4年，以啟自新。另斟酌被告於本件審理過程所為之陳述及辯解內容，已足見其法治觀念顯然有待加強，為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，並避免其心存僥倖，本院乃認除前開緩刑宣告外，另有賦予其一定負擔之必要，爰併予諭知其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，及命其應接受法治教育4場次，並於緩刑期間付保護管束，以期符合本件緩刑之目的，並觀後效。
四、沒收部分：㈠按104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法
第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，關於沒收部分，仍應逕行適用000年0月0日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2條第1項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用，先予敘明。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項各定有明文。本件被告於事實欄一、㈠所示時、地所侵占之現金50萬元，核屬被告之犯罪所得，而該50萬元至今尚未返還予上開商號及公司，此業據都○○陳述明確，雖被告及辯護人辯稱本件調解金額即為本件起訴範圍云云（見本院訴字卷第82頁），惟此已為都○○所否認，且觀之上開調解筆錄內容，顯然僅在約定被告應退出上開商號及公司之經營，以及被告於退夥、退股後，上開商號及公司應返還予被告之款項為若干等事項，未見提及該50萬元如何處理之事，而因該50萬元有無返還，事涉被告量刑之輕重，衡情，被告與上開商號及公司進行調解時，如已就該50萬元款項應如何處理一事有所討論或獲致何結論，甚至同意由被告可取回之款項中抵銷，應無不予記載之理，自難僅憑被告片面之說詞即認該50萬元已以自上開商號及公司原應返還予被告之款項中抵銷之方式予以返還，是以該50萬元迄今未返還予上開商號及公司之事實應可認定。而該50萬元並未扣案，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，揆諸前揭規定，本院就該50萬元自應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。至被告所侵占如附表編號1至4所示共計294萬7千元款項，以及自都○○上開丙帳戶內轉出而取得之33萬元，固均屬被告之犯罪所得，惟上開款項既已各自返還予上開商號、公司及都○○，依刑法第38條之1第5項規定，本院就此即不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
㈡又被告於附表編號1至4所示時間，分別於各該偽造之取款
憑條上盜蓋「謝○○」之印文各1枚，惟該「謝○○」之印章既屬真正，所蓋用之印文即非屬偽造，本院無從依刑法第
219條規定予以沒收；至各該偽造之取款憑條既已交予兆豐銀行五福分行，即已非被告所有之物，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第339條第1項、第216條、第210條、第339條之3第1項、第55條前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第
2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官簡婉如到庭執行職務中華民國106年11月22日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官林裕凱法官陳芸珮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月22日
書記官林君燕附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之3意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬────┬───────┬──────┐│編號│時間│提款地點│金額（新臺幣）│方式│││││││├──┼───────┼────┼───────┼──────┤│1│104年9月2日│兆豐銀行│45萬元│臨櫃轉帳│││15時27分│五福分行│││├──┼───────┼────┼───────┼──────┤│2│104年9月8日│兆豐銀行│48萬元│臨櫃轉帳│││10時52分│五福分行│││├──┼───────┼────┼───────┼──────┤│3│104年10月19日│兆豐銀行│100萬元│臨櫃轉帳│││12時19分│五福分行│││├──┼───────┼────┼───────┼──────┤│4│104年12月14日│兆豐銀行│101萬7000元│臨櫃轉帳│││9時53分│五福分行│││├──┴───────┴────┼───────┴──────┤│總計│294萬7千元│└───────────────┴──────────────┘