裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第388號刑事判決
裁判日期：民國106年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第388號上訴人即被告 吳東憬 選任辯護人 蘇慶良 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院105年度訴字第728號中華民國106年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第5218、55
64、6047號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、
㈠、吳東憬知悉不得販賣之愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，基於意圖營利販賣第三級毒品之各別犯意，二度販賣愷他命：
⑴、於105年7月初，在雲林縣○○鄉某7-11便利商店，將愷他
命1包販賣交付 丁承威 ，價金新臺幣（下同）1,500元賒欠，嗣經電話催討迄未償付。
⑵、於同年7月25日下午4時49分至6時41分許，持所有之0000
000000號iPHONE行動電話聯絡交易事宜，約定在臺61線麥寮交流道下某酒店前，將愷他命1包販賣交付 吳念擇 ，並收取1,000元價金。
㈡、吳東憬明知顆粒狀愷他命（Ketamine）亦係未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，基於轉讓偽藥犯意，於同年6月
4日晚間某時，在雲林縣○○鄉某7-11便利商店，無償轉讓攙有少量愷他命之香菸1支予 黃金益 。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局及其鹿港分局移送及報告後偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人及辯護人均同意有證據能力（見本院卷頁83-92），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。又卷內其餘證據，當事人及辯護人均未有主張排除之爭執，而其取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定事實之判斷依據。
二、訊據被告吳東憬就前揭事實坦承認罪不諱（見他字卷頁200、226-227，原審卷頁43、74、80-82，本院卷頁82、138、148），核與證人丁承威、吳念擇、黃金益等人之證述相符（見他字卷頁6反、21、26反、32-33、37-38、53），並有相關電話通聯調閱查詢單、針對0000000000號核發之臺灣雲林地方法院105年度聲監字第610號通訊監察書、通訊監察譯文、電話通訊錄翻拍照片、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據暨照片可稽（見聲搜卷頁20、23、26-30，他字卷頁14、18-19、24反-25、37、47），復有上開門號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案足憑，堪認無誤。其次，訊據被告不諱言販賣1,000元、1,500元愷他命，各可獲利200元、300元（見他字卷頁227），足證其主觀上確有營利意圖。又「意圖營利」並非客觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問是否果有獲利，祇須客觀犯罪構成要件行為係出於營求利益之主觀意圖即足，被告與丁承威間賒欠之愷他命販賣價款雖未收訖，仍無礙其犯罪之成立。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、愷他命為毒品危害防制條例所定不得販賣之第三級毒品，同係管制藥品管理條例第3條規定之第三級管制藥品，依前行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日FDA藥字第0990026794號函釋歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害禁藥。又藥品之製造、輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經中央衛生主管機關核准登記之愷他命製劑，僅單方注射針劑一種，且管制藥品須有醫師處方始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。被告轉讓黃金益香菸中所攙入者，乃顆粒狀之愷他命，據其供述在卷（見本院卷頁93），顯非醫師處方或經合法調劑、供應、製造而來，亦無其他證據可認係由國外輸入，是該等愷他命應為國內違法製造之偽藥。而明知愷他命為偽藥而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，此屬法規競合關係。被告轉讓攙有少量愷他命之香菸1支予黃金益，愷他命重量顯未達《轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款》所定淨重二十公克以上，即令轉讓逾法定淨重限額第三級毒品之最重法定本刑有期徒刑4年6月以下，亦較藥事法轉讓偽藥罪最重法定本刑有期徒刑7年以下為輕，依重法優於輕法原則，應擇較重之轉讓偽藥罪處斷。
四、核被告如犯罪事實欄一、㈠⑴⑵所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；如犯罪事實欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。被告因販賣、轉讓而持有之愷他命量少，無事證證明性屬毒品者之純質淨重逾法定限制；而持有性屬偽藥者，本未設刑罰，二者均不為罪。所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、
㈠、關於販賣愷他命部分
⑴、被告於偵查及審判中均自白前揭販賣愷他命犯行，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。
⑵、①販賣第三級毒品罪法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，罪刑
非輕，而毒販之犯罪情節殊異，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚多有僅係同儕間互通有無者，於毒品供應環節之地位高低，所造成危害社會之程度有別，法律懲辦此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂畸重，縱經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，猶為有期徒刑3年6月以上之重刑，倘處以減輕後法定刑度以下之刑即可儆懲犯人兼達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否有顯可憫恕之處，適用刑法第59條酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。
②被告年輕識淺，涉世未深，鬼迷心竅販賣愷他命牟利，然非
對不特定人廣為招徠，販賣交付愷他命僅各1,500元、1,00
0元之重量，計二人次，獲利無幾，擴散毒害之範圍有限，從其所販愷他命價量以觀，於毒品供應環節尚屬末端，對社會之危害性非鉅，偏差之價值觀致罹法網，惡性要非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論。又被告於遭查獲後能坦然面對司法偵審程序，供認犯行承擔罪責，態度可取，衡其犯罪情狀在客觀上並非不可憫恕，倘如毒梟價量皆鉅之販賣交易同處相同之重刑，毋寧有失苛刻而不符比例，客觀上顯足引起一般同情，因認其所犯販賣第三級毒品罪，縱使量處減刑後之法定最低刑度有期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就其販賣第三級毒品二罪，併前述自白減輕部分，均酌量遞減輕其刑。
㈡、關於轉讓愷他命部分
⑴、被告雖始終坦認轉讓愷他命，然是項犯罪既因法規競合關係
，擇一適用轉讓偽藥罪論處，基於法律整體適用不得割裂原則，無依毒品危害防制條例第17條第2規定減刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。
⑵、刑法第59條之酌量減刑，以犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低
度刑仍嫌過重者為要。被告轉讓偽藥之情節固非嚴重，所犯轉讓禁藥罪之法定最低刑度僅有期徒刑2月以上（7年以下），洵無從最輕刑度量處猶嫌苛刻可言。
六、原審以被告罪證明確，依法論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條等規定，審酌被告販賣、轉讓愷他命之犯罪動機、目的、次數、對象，所生危害程度，坦承犯行，態度良好，自 陳國中 畢業之智識程度，未婚，受僱工作，與父母同住之家庭暨生活狀況，兼衡相關量刑意見等一切情狀，就販賣第三級毒品（2罪）、轉讓偽藥（1罪），各量處有期徒刑2年、2年、7月，且依被告各該犯行所反應出之人格特性、整體非難評價、各罪間之關連及所侵害法益等面向，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧儆懲與更生之刑罰目的，定應執行有期徒刑2年6月。復說明被告所有供犯如事實欄一、㈠⑵所用之扣案iPHONE行動電話手機1支（含0000000000號
SIM卡1張），以及該犯行未扣案犯罪所得1,000元，前者應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，後者應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均於該犯行宣告罪刑項下沒收，後者並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告如事實欄一、㈠⑴所示販毒價金賒欠迄未收取，實際並無所得可予剝奪，無庸沒收，檢察官請求沒收，尚有誤會，原審此部分漏未說明，然無礙判決結論與本旨，本院於此補充。原判決上揭認事用法，核無不合，量刑及沒收亦稱妥適。
七、被告上訴意旨略以：被告自小家貧失教，學歷不高，法治知識無多，一時不慎，誤入歧途，販賣或轉讓愷他命之對象、次數及數量尚少，獲利微薄，且始終自白犯行不諱，參照其他個案量刑，不乏從輕量刑並宣告緩刑者，被告願公益捐款或服義務勞務，請從輕量刑並諭知緩刑云云。
八、惟查流散毒（藥）害乃萬國公罪，係法所厲禁，以被告業已成年且智慮無缺之條件，當知規範梗概，所陳家庭境況、成長背景、教育程度諸項以致失慮觸法，難資為再予降減刑責而更輕判之情由。又刑罰裁量是否過於嚴苛或輕縱，取決與個案行為人應予非難之責任程度是否失衡，責罰相當與否，係以反應責任之不法內涵本體為判斷準據，而非求諸與其他個案量刑之相比較。原審論罪科刑無誤，於判決理由詳述刑罰裁量所審酌之相關情狀，本院覆審綜據前揭犯罪事實與全案情節，認原審量刑輕重得宜，並無失入之違法或不當，被告上訴請求從輕量刑所陳情事，大抵業據原審斟酌，是本件並無更易原審量刑而更輕判之事由。再者，被告前因另案受徒刑宣告經附支付被害人損害賠償條件之緩刑確定，然僅為部分履行，檢察官聲請撤銷緩刑宣告，經臺灣雲林地方法院以被告係礙於資力不裕致難為繼，違反所定負擔情節尚非重大而裁定駁回聲請確定，有該院106年度撤緩字第38號裁定可參（見本院卷頁127-131），足認被告表示願捐獻金錢彌饋社會以贖罪之宣稱，允難憑信或期待，是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國106年11月29日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官施介元法官蔡憲德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉素玲中華民國106年11月29日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。