裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第210號刑事判決
裁判日期：民國107年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第210號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告吳珮瑜指定辯護人蔡明哲律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第19542號、107年度偵字第2349、2350號），本院判決如下：
主文吳珮瑜犯如附表所示之罪，各處如附表「主刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、吳珮瑜明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦係經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告列管，屬藥事法所定之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓，竟分別為以下犯行：
㈠吳珮瑜意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，以其所有之三星廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），與 劉雅雲 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命之事宜後，復於民國106年10月13日18時許，在劉雅雲位於臺南市○○區○○○街○○○號3樓之住處，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣甲基安非他命1包與劉雅雲，並完成交易。
㈡吳珮瑜基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於106年10
月25日21時許，在其當時位於臺南市○○區○○○路○○○巷○號3樓之居所內，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）與男友 洪濬濠 當場施用。
二、嗣經臺灣臺南地方檢察署檢察官向本院聲請對吳珮瑜上開行動電話實施通訊監察後，復持本院核發之搜索票前往吳珮瑜上址居所執行搜索，當場扣得吳珮瑜上開行動電話1支而查悉上情。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局永康分局移送後偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：本案下列據以認定被告吳珮瑜犯罪所引用之供述證據，因被告及辯護人於本院準備程序及審理程序時，均表示同意作為證據（見本院卷第85、206頁），而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認上開證據應有證據能力。除上開供述證據外，本案下列據以認定被告犯罪之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備、審理程序時均坦承不諱，核與證人即購毒者劉雅雲、證人即受讓禁藥者洪濬濠分別於警詢、偵查中所證述之情節均相符合，復有本院核發之搜索票、對被告上開行動電話所核發之通訊監察書及與本案交易毒品、轉讓禁藥相關之通訊監察譯文、臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各
1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人分別為證人劉雅雲、洪濬濠）共2份、臺南市政府警察局永康分局偵查隊偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表（對象為證人洪濬濠）、臺南市政府警察局查獲毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（對象為證人洪濬濠）、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（對象為證人洪濬濠）、勘察採證同意書（對象為證人洪濬濠）各1份、現場查獲照片4張在卷足憑，足認被告出於任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於施用及販賣毒品之查緝，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。經查：被告確有為上揭販賣甲基安非他命之行為，且屬有償行為，業如前述，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，被告亦無任何動機或與證人劉雅雲有任何特殊之情誼，以致被告甘冒重刑而以原價或無償轉讓甲基安非他命給證人劉雅雲，則依據前述積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意而販賣甲基安非他命，灼然甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、犯罪事實欄一、㈠部分：核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、犯罪事實欄一、㈡部分：㈠按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥
。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上
5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院台法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之
1之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。經查，本案被告轉讓禁藥之犯行，卷內並無積極證據證明被告所轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上，又被告轉讓之對象即證人洪濬濠係成年人，並無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條規定加重其刑至2分之1之情形，則依法規競合時以「重法優於輕法」之適用法則，本案應適用藥事法第83條第1項規定處斷，核先敘明。
㈡核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥
而轉讓罪。另因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告因轉讓甲基安非他命而持有該禁藥之行為，並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
三、再被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告前因過失傷害案件，經臺灣高雄地方法院以103年度審交易字第710號判處有期徒刑6月確定，於104年7月9日徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再分別犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、毒品危害防制條例第17條第2項之適用：本案被告於警詢、偵查及本院準備、審理程序時，就上開所犯販賣第二級毒品之犯行均自白不諱，核與偵、審中均自白之要件相符，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
六、本案不予適用毒品危害防制條例第17條第1項之說明：㈠辯護人雖於本院審理程序時為被告辯護稱：被告於警詢當時
有供出其上游即綽號「 阿泰 」之男子，雖一開始警局函覆無法查證，但依據警詢筆錄記載，被告有提供綽號及具體資料，且被告行動電話亦被扣案，警方可依據通聯記錄去查證「阿泰」的基本資料，之後臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）亦回函是因為被告供出上手而查獲，故本案應有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用等語（見本院卷第218頁）。
㈡然按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」
，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院104年度台上字第620號判決意旨參照）。㈢經查，本院就被告是否有供出毒品來源而查獲其他正犯或共
犯乙事函詢檢警機關，分別經：⒈臺南市政府警察局永康分局回覆稱：被告於106年10月27日在警詢筆錄時供稱並不清楚綽號「阿泰」之男子真實姓名年籍資料，且雙方都是以通訊軟體臉書及LINE連絡，並無其相關連絡電話等語，故無法依渠供詞持續向上溯源綽號「阿泰」之男子販賣第二級毒品甲基安非他命之具體犯罪事證等語；⒉經臺南地檢署檢察官回覆稱：本署確實有因被告之供述而查獲陳皓軒（即綽號「阿泰」之男子）於107年3月間販賣毒品予被告之犯罪事實等語，有臺南市政府警察局永康分局107年8月22日南市警永偵字第1070419164號函暨所附員警報告、臺南地檢署107年8月9日南檢銘暑107偵6696字第1079032585號函各1份（見本院卷第157頁、第165至167頁）附卷可參，故檢警機關雖因被告供出毒品來源，而查獲其上手陳皓軒，然本案被告被訴販賣毒品之犯罪時間為106年10月13日，明顯早於檢警機關所查獲陳皓軒供應毒品予被告之時間（即107年3月間），難以認定兩者間具有直接關聯，是揆諸前開最高法院判決意旨，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地，辯護人前揭所辯，誠難採憑。
七、本案不予適用刑法第59條之說明：㈠辯護人另於本院準備程序時為被告辯護稱：被告本案販賣情
節獲利很少，請審酌此情，依刑法第59條酌減等語（見本院卷第83頁）。
㈡惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相
當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈢本院考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告
為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣毒品犯行，危害社會治安及國民健康，且販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，被告經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，最低法定刑度則為3年6月有期徒刑，與其本案犯罪情節相較，已無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，故認被告上開販賣第二級毒品犯行，並無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。辯護人前詞所辯，殊難採憑。
八、爰審酌被告無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，嚴重危害他人身體、社會秩序及國家法益；又將禁藥甲基安非他命無償讓與證人洪濬濠施用，表面上雖為基於私人情誼而慨然交付，實則致使受讓者耽溺毒害而無法自拔，所為均值非難；惟考量被告本案販賣毒品之價金非鉅，並於犯後坦承犯行之態度，暨其供述為專科肄業、另案入監執行前從事幫人化妝之工作、月薪約5萬元（見本院卷第217頁）等一切情狀，分別量處如附表「主刑及沒收」欄所示之刑。
肆、沒收：
一、扣案之三星廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有並用來供犯本案販賣毒品犯行所用，業據被告供明在卷（見本院卷第214至215頁），復有前述通訊監察書、通訊監察譯文在卷可佐，故不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
二、被告本案販賣毒品所得之款項500元，核屬其犯罪所得，雖未扣案，然因無刑法第38條之2第2項得不宣告或酌減之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、至扣案之吸食器1組及殘渣袋1只，業據被告供稱分別係其施用毒品所用之器具及施用剩餘之殘渣袋等語（見本院卷第
214至215頁），卷內復無積極證據證明前開扣案物與本案被告犯罪有關，自無從為沒收宣告，末此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳冠霖提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中華民國107年10月11日
刑事第十一庭審判長法官曾子珍
法官高俊珊法官陳貽明附表：
┌──┬────────┬──────────────────┐│編號│對應之犯罪事實│主刑及沒收│├──┼────────┼──────────────────┤│1│犯罪事實欄一、㈠│吳珮瑜販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││││刑參年柒月。││││扣案之三星廠牌行動電話壹支（內含門號││││0000000000號SIM卡壹張）沒││││收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收││││，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收││││時，追徵其價額。│├──┼────────┼──────────────────┤│2│犯罪事實欄一、㈡│吳珮瑜明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期││││徒刑肆月。│└──┴────────┴──────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張鈞雅中華民國107年10月11日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。