裁判字號：臺灣苗栗地方法院111年訴字第678號刑事判決
裁判日期：民國112年07月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決111年度訴字第678號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告王宥凱指定辯護人陳永喜律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7418號），本院判決如下：
主文王宥凱共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號3所示之大麻壹包(驗餘淨重96.71公克)沒收銷燬；扣案如附表編號2所示之物沒收。
犯罪事實
一、王宥凱明知大麻為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟與真實姓名年籍不詳自稱「 吳宸維 」之成年男子共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由「吳宸維」於民國111年8月10日22時45分許前在TELEGRAM通訊軟體群組內，張貼兜售第二級毒品大麻訊息，嗣因有員警於網路上察覺有異遂喬裝買家與其聯繫，嗣後「吳宸維」轉由王宥凱以微信通訊軟體與員警聯絡交易事宜，雙方約定以新臺幣（下同）7萬元購買第二級毒品大麻100公克。王宥凱再依約於111年8月13日1時39分許，至苗栗縣○○市○○路000號前，與喬裝買家之員警碰面交易，著手販賣大麻，惟經警當場逮捕而未遂，並扣得第二級毒品大麻1包（驗餘淨重96.71公克）。
二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人等均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，與待證事實攸關，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人等均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告王宥凱於偵查中、審理時均坦承不諱。經查，被告上揭販賣第二級毒品未遂犯行，除據被告之上開自白外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、拉曼掃描檢測結果、扣押物品照片、苗栗縣警察局扣押物品收據/無應扣押之物證明書、扣押物品清單、111年9月8日職務報告、112年1月5日職務報告、苗栗縣警察局刑事警察大隊偵查報告、指認犯罪嫌人紀錄表、苗栗刑大偵辦王宥凱涉嫌毒品案telegram對話紀錄截圖（警方視角）、苗栗縣警察局刑事警察大隊刑案蒐證相片、現場照片及警方查扣之第二級毒品大麻照片、衛生福利部草屯療養院111年9月2日草療鑑字第1110800394號鑑驗書、111年8月31日草療鑑字第1110800393號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室111年9月20日調科壹字第11123019500號鑑定書、内政部警政署刑事警察局111年9月22日刑紋字第1110098377號鑑定書、車輛詳細資料報表（他卷第43頁至45頁、第47頁至48頁、第53頁至57頁、第59頁至85頁、偵卷第67頁至83頁、第頁至頁、第93頁至116頁、第121頁至123頁、第125頁至133頁、第155頁、第157頁至159頁、第180頁至197頁、第199頁至201頁、第257頁至259頁、第261頁至263頁、第293頁至294頁、第311頁、第315頁至320頁、本院訴字卷第53頁至54頁、第73頁至75頁）在卷可稽，並有扣案如附表編號3所示之第二級毒品大麻足資佐憑，另查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者均科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。況如喬裝購毒者之員警與被告間並無特殊之親屬情誼，則倘非有利可圖，被告應無平白費時、費力交付毒品給購毒者，故被告上揭販賣第二級毒品未遂犯行，在主觀上確有營利之販賣意圖，允無疑義。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本件係員警依網路通訊軟體上販毒訊息而喬裝購毒者與被告聯繫碰面交易事宜，被告依約持第二級毒品大麻到場與佯裝成買家之員警碰面，顯已著手實行販賣第二級毒品罪，惟員警係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，則被告就該販賣行為，僅能論以販賣第二級毒品未遂罪。
㈡按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級
毒品，依法不得販賣、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。㈢被告與「吳宸維」間，就上開販賣第二級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣另被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟佯裝買家之警
員自始並無向被告購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈥毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑事由：
被告於偵查中、本院審理中始終坦承犯行，有各該偵查階段之訊問筆錄、審判筆錄在卷可考，揆諸前揭說明，被告就上開犯行有本項規定之適用，應減輕其刑，並依法遞減之。
㈦本件不適用毒品危害防制條例第17條第1項之事由：
按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。具體而言，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用（最高法院107年度台上字第4524號判決意旨參照）。經查，苗栗縣警察局、臺灣苗栗地方檢察署雖函覆本案有因被告之供述而查獲上手 陳鴻文 等語（見苗栗縣警察局112年1月6日苗警刑字第1120020399號函及檢附之112年1月5日職務報告，臺灣苗栗地方檢察署112年1月12日苗檢 松儉 111偵7418字第1129000886號函，本院卷第61頁至71頁），惟該上手並非被告於偵查中、本院中所述本案之毒品來源，顯與本案無涉，可見被告雖有供述毒品來源，並配合警方查緝，但該上手遭查獲之案件，顯與本案被告販賣與喬裝買家之警察第二級毒品未遂犯行之毒品來源並無關聯，自無上開減免其刑規定之適用。
㈧本件不適用刑法第59條之事由：
辯護人雖為被告主張本件販賣第二級毒品未遂犯行，應審酌是否有第59條情形等語，惟查，被告販賣第二級毒品行為，不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕。另考量本案係共犯「吳宸維」在使用者數量甚多之通訊軟體暗示可販賣毒品，被告則聯繫交易事宜並依約外送交易毒品，本件可接觸之客源更多，且扣案欲販賣之毒品數量非少，加速毒品廣泛流竄，惡性匪淺，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對被告難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，甚且架空法定刑度而違反立法本旨。並審酌被告販賣第二級毒品最輕法定本刑為10年以上有期徒刑，被告就犯罪事實欄所為已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項減輕其刑並遞減之，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年紀尚輕，不思循正途
賺取金錢，且其明知上開毒品為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，且第二級毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，被告與共犯「吳宸維」分工合作，使用傳播方式無遠弗屆之網路通訊軟體，由「吳宸維」張貼兜售毒品訊息，被告與購毒者接洽交易事宜，「吳宸維」取得貨源及被告依約攜帶第二級毒品到場，著手販賣第二級毒品欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害程度非輕，所為實不足取，漠視法律禁誡規定；另考量被告著手販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度及角色；兼衡其素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第11頁至39頁）、被告犯後坦承犯行，被告犯後並曾配合警方供出另案上手之態度（見上開㈦所述）、犯罪之動機、目的、智識程度（被告之學歷為高職肄業）、其家庭經濟生活狀況（詳本院卷第174頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠又扣案之大麻1包(驗餘淨重96.71公克)，經送驗檢出第二級
毒品大麻成份，有法務部調查局濫用藥物實驗室111年9月20日調科壹字第11123019500號鑑定書（偵卷第311頁）在卷可佐，為被告攜帶到場販賣所用，經其供承在案，且為被告本案販賣而查獲之毒品，不問屬犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷毀。而直接包裏上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式仍有極微量之毒品殘留而無法完全析離，同應依刑法第38條第1項規定併予沒收之。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。㈡扣案如附表編號2所示之行動電話1支，係被告持有，用以聯
絡本案販賣第二級毒品之用，亦據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表編號1、4、5、6所示之物，經被告供稱並非供本件犯罪所用，復無證據足資證明與本案相關，自無從對被告宣告沒收。
㈢另被告尚未實際收取前述價金，即被查獲乙節，業如前述，
自無從併予宣告沒收犯罪所得。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官馮美珊提起公訴，檢察官彭郁清到庭執行職務。
中華民國112年7月13日
刑事第四庭審判長法官魏宏安
法官許文棋法官王瀅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官許雪蘭中華民國112年7月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。【附表】：編號扣押物品數量1APPLE手機(IPHONE12)1支2APPLE手機(IPHONE8)1支3大麻1包(驗餘淨重96.71公克)4毒品咖啡包(藍色包裝上有S)12包(毛重34.77公克)5毒品咖啡包(淡褐色)1包(毛重3.72公克)6安非他命1包(毛重0.53公克)