裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1772號刑事判決
裁判日期：民國99年01月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1772號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第4053號中華民國98年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第5464號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度毒聲字第2539號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年12月6日執行完畢釋放。詎其仍不知戒絕毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年8月23日下午7時許，在其位於高雄縣鳳山市海光四村市場1號住處，以將海洛因置於香煙內燒烤之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月24日下午2時20分許，在高雄縣鳳山市海光四村市場475號前因形跡可疑為警盤查，甲○○於職司偵查犯罪權限之員警尚無從知悉其犯罪前，主動將其褲子右口袋中之海洛因2小包（驗前淨重分別為0.106公克、0.088公克，驗後淨重分別為0.096公克、0.078公克，各含包裝袋1只）供警查扣，並向員警坦承施用第一級毒品之犯行，自首而接受裁判，並經同意採集其尿液送驗，檢驗結果確呈嗎啡、可待因陽性反應，而知悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第
273條之1第1項定有明文。本件經被告甲○○同意，適用簡式審判程序，因此依同法第273條之2之規定，不受第15
9條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，核此敘明。
二、訊據被告甲○○坦承上開施用第一級毒品之事實不諱，並有高雄市立凱旋醫院98年9月3日濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市警察局小港分局毒品案件嫌疑人尿液代碼與姓名對照表各1份，且扣案之白色粉末2包，經送驗結果，為海洛因成分，驗前淨重分別為0.106公克、0.88公克，驗後淨重分別為0.096公克、0.078公克，有高雄市立凱旋醫院98年9月15日濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在偵查卷第14頁足憑。本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，堪以認定。
三、被告甲○○前因施用毒品案件經裁定送觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後，復於5年內再犯本件施用毒品案件，因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，合先敘明。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、施用。是核被告甲○○施用海洛因之行為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有第一級毒品，嗣進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於攔查之員警尚不知本件犯罪前，主動交出第一級毒品海洛因2包，向員警供承犯罪等情，業據證人即當初查獲之警員 葉明隆 於本院99年
1月11日審理時結證屬實（見本院卷第32頁背面、第33頁），被告於警詢中之陳述在卷足憑，是被告於未發覺之罪自首並接受裁判，依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
五、原判決以被告甲○○罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌施用毒品之行為不僅戕害自身身心健康，亦間接影響社會治安，被告前經觀察、勒戒後，仍未能戒斷毒癮，顯見其對毒品之依賴情形非輕，並考量被告並無前科，平日素行尚稱良好，及犯後坦承犯行，並綜合考量被告係國中畢業、職業工、家境貧寒（見警卷教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載）等一切情狀，量處有期徒刑6月，且諭知如易科罰金之折算標準；並敘明扣案之海洛因2包（驗前淨重分別為0.106公克、0.
088公克，驗後淨重分別為0.096公克、0.078公克），確屬第一級毒品海洛因無訛，而裝盛該第一級毒品海洛因之包裝袋各1只，其中亦均含有無法析離之第一級毒品海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。公訴人上訴意旨，以本件原審所認被告於為警盤查時，主動交出其持有之第一級毒品海洛因供警查扣，並就未被發覺之施用第一級毒品犯行，向員警自首而接受裁判等事實，僅以一紙公務電話紀錄為認定自首要件之基礎，且該公務電話紀錄亦未於審判期日提示之，有違直接審理及言詞辯論原則，其調查程序恐有違法之情。且傳喚本件查獲員警到庭作證，以釐清被告於查獲當時是否有接受裁判之情，在客觀上並無困難之處，竟捨正當調查程序，而逕以便宜之公務電話紀錄替代之，亦非妥適等為由，指摘原判決不當云云。但查：被告於攔查之員警尚不知本件犯罪前，主動交出第一級毒品海洛因2包，向員警供承犯罪等情，業據證人即當初查獲之警員葉明隆於本院99年1月11日審理時結證稱：案發當時是巡邏執行勤務，那天被告從小巷子出來，我們看到行跡可疑，我們有查他的身分，他是有毒品前科，我們懷疑他身上有毒品，我們問他如果身上有毒品的話，叫他交出來。被告拿出毒品前，我無法確定他有無攜帶毒品等語（見本院卷第32頁背面、第33頁），可見查獲當時，警員僅是懷疑被告有施用毒品，但並無法確定被告仍有施用毒品之情，被告在有偵查權之機關尚不知其犯罪行為前，主動交出施用第一級毒品海洛因及供出犯罪情節，被告所為已符合自首之要件，原審依自首之規定減輕其刑，並無不合。是檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國99年1月18日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月18日
書記官齊椿華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。