裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1897號刑事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1897號上訴人即被告 余秀滿 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第775號，中華民國105年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度毒偵字第295號，臺灣新竹地方法院判決移轉管轄案號：104年度訴字236號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、余秀滿於民國87年間因施用毒品行為，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼由臺灣桃園地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，於強制戒治執行完畢後5年內之89年間，又因施用毒品行為，經臺灣桃園地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，刑責部分則經臺灣桃園地方法判決判處有期徒刑10月確定。
貳、余秀滿明知海洛因係毒品危害防制條例所列第2條第1項第1款所定之第一級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於民國103年11月18日8、9時許，在桃園市○○區○○路○○○○巷○○號住處，以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，施用海洛因1次後。嗣因另案經警於103年11月20日13時44分許拘提到案並採尿送驗後，因而查獲。
叁、案經新竹市政府警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案認定事實所引用之卷證資料，被告余秀滿均不爭執，且審酌證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，均得為證據。
貳、實體認定部分：上開犯罪事實，業據被告余秀滿於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第83頁背面、本院卷第74頁、第98頁），且經警採集其尿液送詮昕科技股份有限公司鑑驗結果，呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應，有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、詮昕科技股份有限公司於103年12月5日出具之報告編號3B000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第14頁至第14-1頁），足認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、被告之罪責：
一、依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決定意旨參照）。被告前於87年間因施用毒品行為，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼由臺灣桃園地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，於該次強制戒治執行完畢後5年內之89年間，又因施用毒品行為，經臺灣桃園地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，刑責部分則經臺灣桃園地方法判決判處有期徒刑10月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，仍應予追訴處罰。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審基此認定，爰引毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，審酌被告前曾經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，並曾再因施用毒品經法院判處罪刑確定，此有上開前案紀錄表足憑，詎其仍未戒絕用毒習慣，又為本案施用第一級毒品犯行，顯見其陷溺毒品之情形非輕，惟念其施用毒品乃戕害自己之健康，尚未危及他人，且犯後坦認犯罪之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法，尚無違誤，量刑也很妥適。
二、被告上訴意旨以原審量刑過重，其已服用美沙冬戒毒，請求緩起訴或免刑云云。惟原審所處之刑，已屬低度量刑，原審已在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。又毒品危害防制條例第21條第1項規定：犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。同條例第24條第1項亦明定：本法第20條第1項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。是需施用毒品罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免送法院或檢察機關，及檢察官審酌個案情形，依同法第24條第1項為附完成戒癮治療而為緩起訴處分，故被告以美沙冬之戒癮治療，請求為緩起訴或免刑，非法院職權，其上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國105年9月29日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官許宗和法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國105年9月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。