裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第757號刑事判決
裁判日期：民國100年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第757號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告潘俊諺指定辯護人黃秋葉公設辯護人上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7522號），本院判決如下：
主文潘俊諺無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告潘俊諺基於販賣毒品之犯意，意圖營利，以「石頭」為販售毒品之綽號，並以電話號碼0000000000、0000000000號行動電話做為聯絡之工具，於民國99年6月10日6時50分許，在高雄市○鎮區○○路與明正三街口明正公園內，以1包新台幣500元之價格，販賣第二級毒品安非他命1包毛重0．32公克予 謝政嘉 （另由警局偵辦中）非法施用，嗣於99年6月10日17時10分許，在高雄市○鎮區○○路○○號前，為警查獲謝政嘉持有安非他命毛重0．32公克，經其供述，獲悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、證據能力之判斷㈠供述證據⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項設有明文。次按刑事訴訟法第159條之1第2項，乃有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據；且於審判中法院得依當事人聲請或依職權傳喚證人進行詰問程序，對被告之詰問權已有所規範及保障。此據100年3月25日司法院大法官第1371次會議議決不受理案件第24案意旨指明，除重申司法院釋字第582號解釋理由揭示之證據法則外，另說明系爭規定所以不發生侵害被告之詰問權，在於審判中法院得依當事人聲請或依職權進行證人之詰問程序。鑒於在加強當事人進行主義色彩之刑事訴訟架構下，法院依職權調查證據係居於補充性、輔佐性之地位及因發見真實之必須而為，此項得為證據之證人偵查中之陳述，如係檢察官所提出者，性質上當屬不利於被告之敵性證人，基於交互詰問制度設計之原理，除非被告已聲請傳喚該通常非屬友性之證人或明白捨棄反對詰問權，或被告出於任意性自白，與證人之證言一致，顯不具詰問之必要性者，否則控方之檢察官仍不能豁免其應負聲請法院傳喚該證人到庭使被告進行反詰問之義務；倘檢察官未盡其聲請之責，法院應曉諭檢察官為聲請（刑事訴訟法第273條第1項第5款），如此方不悖乎當事人舉證先行之原則，並滿足嚴格證明法則下證據調查之要求。至於法院對此形式上不利被告之證據，則應限縮至檢察官客觀上不能聲請，或經曉諭後仍不為聲請，而於法院依刑事訴訟法第163條第3項規定，聽取當事人等陳述意見時，被告及辯護人不為反對者，始得依職權傳喚調查，以示公平法院之不存有任何主見，及彰顯法院依職權調查證據之輔助性質（最高法院100年度台上字第3952號裁判意旨參照）。查本案據以認定被告潘俊諺犯罪事實存否之證人謝政嘉於偵查中之供述，雖屬傳聞證據，然證人謝政嘉於審理中，除業經本院合法傳喚到庭作證（見本院訴字卷第63頁以下），及踐行法定調查之具結程序（見本院訴字卷第75頁）外，並賦予被告實質詰問證人之機會，實已充分保障被告對質詰問之訴訟上防禦權，亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，在未釋明上開供述有何顯不可信之情況下，揆諸上開說明，應有證據能力。
⒉按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查，證人謝政嘉於本院審理中所為之供述與警詢中之陳述不符（詳如後述），雖辯護人主張證人謝政嘉於警詢中之證述，為審判外陳述，不具有證據能力，惟本院審酌該等警詢筆錄無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時有踐行告知義務，該警詢陳述乃經員警符合法定程序所製作，復無不法侵害證人謝政嘉陳述任意性之情事，該等警詢筆錄出於真意之信用性已獲得確切保障，且被告自承證人謝政嘉曾於本院開庭審理前要求配合裝作兩人互不相識（見本院訴字卷第130頁倒數第3行以下），故該警詢筆錄顯具有較可信之特別情況，且為證明本案被告販賣毒品之相關待證事實所必要，依前揭規定，該陳述自應具有證據能力。
㈡非供述證據
本件其餘起訴意旨所引用之各項非供述證據，被告及辯護人於本院行準備程序時，均表示對於證據能力不爭執（詳本院審訴字卷第27頁），且業經本院依法踐行調查證據程序，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照）。再關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度台上字第6850號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告潘俊諺涉犯上開販賣第二級毒品犯行，無非係以證人謝政嘉之證述為主要論據。訊據被告堅詞否認有何販毒犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品予謝政嘉，只有借錢給謝政嘉而已等語。辯護意旨則以：證人謝政嘉歷次於警詢、偵訊及本院審理中之證述，就其是否向被告購買甲基安非他命及以何電話聯絡購買毒品等，供述前後不一，顯有重大瑕疵，自不足採信；又證人謝政嘉於偵查中供稱，於99年6月10日以系爭公共電話撥打被告所持用之門號0000000000號及0000000000號行動電話聯繫，惟經調閱被告上揭門號於當日之通聯記錄，並無與謝政嘉所稱之公共電話之通話紀錄，顯見謝政嘉說謊，又並未在被告身上或住處扣得甲基安非他命、帳冊及夾鏈袋等販賣甲基安非他命之分裝工具，故檢察官所舉證據方法不足以證明被告有販賣甲基安非他命之犯行等語。
五、經查，證人謝政嘉歷次於警詢及偵查中時固證稱：伊自99年
1月起，撥打綽號「石頭」之被告所持用之門號0000000000號及0000000000號行動電話，以500元購買過多次甲基安非他命，購買地點都是在明正公園內，今日被查獲的甲基安非他命係於99年6月10日16時50分許，也是在明正公園內，以
500元之代價向被告購買的云云（見警卷第7至11頁，偵他卷第53頁）。惟查，證人謝政嘉對於伊是否認識被告、撥打何電話聯絡購買毒品、購買幾次及是否向被告購買甲基安非他命等情，翻異前詞而有供述不一之情形，其先後供述內容如下：
㈠於99年6月10日偵查中時證稱：伊從99年1月至今向被告購買
甲基安非他命約10次左右云云（見警卷第10頁）、於99年11月11日偵查中證稱：伊向被告購買2次毒品云云（見偵他字卷第54頁）。
㈡於99年11月11日經檢察官指揮警員帶謝政嘉外出查證時當場
稱：伊就是用系爭公共電話與被告連絡云云（見偵他字卷第57頁），復於本院審理中翻異前詞稱：伊不認識被告，伊所說的「 潘俊燕 」是伊弟弟的朋友，綽號叫「 燕仔 」，伊被查扣的毒品是向一個叫「 蔡清池 」的人拿的，他的連絡電話是0000000號，伊電話內通聯紀錄之「石頭」叫「 李俊意 」，不是被告云云（見本院訴字卷第65至67頁）。
㈢是依證人謝政嘉上開偵查及本院審理時之證述相互核對，其
就員警搜索其身上所查獲之甲基安非他命，究係其向被告或「蔡清池」購買而來、其向被告購買甲基安非他命之次數為
2次或10次及是否認識被告等重要情節，前後供述明顯不一，則其上開證述是否可採，已非無疑。實者，證人謝政嘉於99年5月間，曾於99年5月20日、21日以其所持用之門號0000000000號行動電話與被告聯繫數次，有被告所持用門號0000000000號行動電話通聯紀錄列印資料1份在卷可稽（見本院訴字卷第92至93頁），並證人謝政嘉所持用手機內儲存之「石頭」電話號碼為0000000000號即被告所持用，有高雄市政府警○○○鎮○○○○路派出所破獲案件嫌犯通聯紀錄清查表1紙附卷可考（見偵他字卷第12頁背面），且被告於本院審理中自承與證人謝政嘉早已熟識等語（見本院訴字卷第11
3頁）， 益徵 兩人早已熟識，是證人謝政嘉之證述顯不足採信。復查自被告於99年6月10日，所持用之前揭門號行電話通聯記錄觀之，並無與證人謝政嘉所指稱系爭公共電話之通聯記錄，有該通聯記錄列印資料1份在卷足徵（見本院訴字卷第18至37頁背面），顯見證人謝政嘉之證詞要屬無稽，不足採信。
㈣準此以言，證人謝政嘉之證述既有前開疵累存在，又證人謝
政嘉以供出毒品上游予警方偵辦，以求獲取減輕其刑之寬典可能性甚高，足見證人謝政嘉指證被告販毒之動機、目的並非單純，殊值懷疑，則證人謝政嘉指證被告有販賣甲基安非他命之供述，顯有重大瑕疵及疑義之處，尚難遽採為被告有販毒事證之認定。
六、綜上所述，本件起訴被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，依公訴人所提之證據尚有相當合理之懷疑存在，並未達於可確信其真實之程度，尚不足以證明被告有公訴意旨所指之販毒犯行，此外，依卷存證據復無其他積極證據可資證明。從而，被告被訴販賣第二級毒品之犯行，尚屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林英奇到庭執行職務。
中華民國100年10月11日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官曾鈴媖法官李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年10月11日
書記官吳韻芳