臺灣士林地方法院106年度簡上字第222號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院106年簡上字第222號民事判決

裁判日期：民國107年01月11日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣士林地方法院民事判決106年度簡上字第222號上訴人 鄒美英 被上訴人 歐建生 上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年8月30日本院士林簡易庭106年度士簡字第720號第一審判決提起上訴，本院於107年1月2日行準備程序後，判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院士林簡易庭。
事實及理由按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決
，而將該事件發回原法院，但以維持審級制度認為必要時為限；且得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第45
3條分別定有明文。此二規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例參照）。又言詞辯論期日當事人係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。且上開程序重大瑕疵事由，除有兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判，依民事訴訟法第451條第2項規定，應自為判決者外，因影響審級利益至鉅，法院即應廢棄原判決並發回原審。
次按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，
即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準（最高法院93年度台抗字第393號裁定意旨參照）。蓋民法關於住所兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住之意思及客觀上有居住之事實，始足認為住所，故住所不以登記為要件。而戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證足認其已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。
經查，本件被上訴人請求損害賠償事件，原審均將書狀及庭期
通知書依上訴人之戶籍謄本所載地址即「高雄市○○區○○路○○○巷○○號」（下稱系爭高雄地址）為寄存送達。然上訴人早已遷居「臺北市○○區○○街○○○巷○弄○號0樓」（下稱系爭延壽街地址），業據上訴人於本院訊問時陳述明確（見本院卷第33頁筆錄）。且本院函囑高雄市政府警察局林園分局（下稱林園分局），針對系爭高雄地址居住情形為查訪，該局亦復稱：系爭高雄地址目前僅為上訴人之母所居住，上訴人僅偶爾返回，但已許久未見上訴人返回該址等情，有林園分局106年12月5日高市警林分偵字第10673740200號函在卷可稽。由此可知，上訴人實並無於系爭高雄地址為居住之客觀事實，甚為明確。且被上訴人主張之與上訴人發生紛爭之法律關係原因事實亦均發生於臺北市。由此可知，上訴人所稱：其早已未設住所於戶籍登記之系爭高雄地址，而改設住所於系爭延壽街地址等語，應屬可信。上訴人既早已無於系爭高雄地址居住之客觀事實，且主觀上已改以久住臺北之意思，於系爭延壽街地址生活，足認系爭高雄地址之戶籍地址並非其住所。然原審定於106年8月14日下午2時40分行言詞辯論期日，仍將該言詞辯論通知書於106年7月27日寄存系爭高雄地址，以為送達，應不生合法送達之效力，甚為明確。
再按，於應受送達人之住居所、事務所或營業所行送達時，若
不能會晤應受送達人，亦無法將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人時，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，此觀民事訴訟法第136條至第138條規定意旨自明。經查，原審雖亦均將書狀及庭期通知書依被上訴人起訴時，所陳明之上訴人現住所即系爭延壽街地址為送達。且查，原審於106年6月20日曾指定調解期日，而第一次對系爭延壽街地址為送達時，郵務機關即已依法將文書寄存系爭延壽街地址當地之臺北市政府警察局松山分局東社派出所，並將通知書黏貼以為寄存送達（見原審卷第13頁送達證書記載）。
甚而，於原審判決後之106年9月11日，原審亦將原審判決書向系爭延壽街地址為寄存送達（見原審卷第36頁送達證書）。
參酌上訴人於本院訊問時明確陳稱：其確實居住系爭延壽街地址等情，當可知，系爭延壽街地址應屬上訴人之住居所無誤，若於送達時，不能會晤上訴人，自應依法辦理寄存送達。然原審定於106年8月14日下午2時40分行言詞辯論期日時，雖將該言詞辯論通知書付郵向系爭延壽街地址以為送達，然郵務機關竟將文書以查無此人遽以退回，並未辦理寄存送達，是原審對系爭延壽街地址所為送達，當亦不生合法送達之效力。
綜上，上訴人因未受合法送達，致未到場應訴，原審遽依被上
訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決（見原審卷第26頁筆錄），其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。本院於106年1月2日行準備程序時，亦使兩造就此表示意見（本院卷第33至34頁）。上訴人對此已堅決表示不願意犧牲審級利益，故不同意由本院逕為第二審之實體審理，顯見上開訴訟程序之瑕疵無從補正，為維持審級制度，自有發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審重行審理，以維上訴人之審級利益，並符法制。
六據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條、第436條之1第3項，判決如主文。
中華民國107年1月11日
民事第三庭審判長法官馬傲霜
法官陳梅欽法官王沛雷以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國107年1月11日
書記官陳琬婷