裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2583號刑事判決
裁判日期：民國102年10月29日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2583號上訴人即被告 劉邦 論指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第513號，中華民國102年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第11143、11144號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉邦論 犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月，扣案之西瓜刀壹把沒收；又犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月，扣案之甘蔗刀壹把沒收。應執行有期徒刑拾年陸月。扣案之西瓜刀壹把及甘蔗刀壹把均沒收。
事實
一、劉邦論基於意圖為自己不法之所有之強盜犯意，於民國102年5月3日17時30分許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體造成危險性之西瓜刀1把（長約30公分），騎乘車號000-000號輕型機車至桃園縣平鎮市○○街與五興路口停放，再徒步前往桃園縣中壢市○○村0號前鎖定 辜玉旻 為目標後，即持西瓜刀上前抵住辜玉旻頸部，並稱：「不要出聲」一語，致辜玉旻不能抗拒，劉邦論乃將辜玉旻所攜帶之咖啡色側背包（內含新臺幣1萬元、HTC廠牌手機1支、信用卡、證件、鑰匙等物）取走得手後，旋即徒步離去現場，途中將上開西瓜刀1把棄置於大新村27號旁圍牆外之水溝，再騎乘上開機車逃逸，後將上開強盜所得、咖啡色側背包內之新臺幣（下同）1萬元取出留用後，將其餘物品丟棄於桃園縣平鎮市○○路○○○○號大地昌工廠電線桿旁水溝，另將上開咖啡色側背包內之手機丟棄在不明地點。
二、劉邦論於102年5月21日凌晨4時許，至桃園縣中壢市○○路○○號「家家買五金行」購買甘蔗刀1把（長約30公分）後，另基於意圖為自己不法之所有之強盜犯意，於102年5月21日上午10時10分許，攜帶上開客觀上足以對人之生命、身體造成危險性之甘蔗刀1把，前往桃園縣中壢市○○○街○○○○○號○○○社區鎖定 黃婉瑜 為目標，趁黃婉瑜使用該社區大門管制磁卡開啟大門後，劉邦論即尾隨上前侵入該社區中庭，持甘蔗刀抵住黃婉瑜頸部並要求黃婉瑜交出財物，黃婉瑜乃以左手抵抗致受有左手第二指撕裂傷1公分、左手第三指擦傷、頸部撕裂傷1.5公分等傷害（所涉傷害犯行未據告訴），黃婉瑜因而不能抗拒，乃將所有白色皮夾（內有200元及證件）交付劉邦論得手，適經歡喜樓社區管理員 楊翃 聽聞聲響前來察看，劉邦論遂作案用之甘蔗刀丟棄在桃園縣中壢市○○○街○○○○區○0號前，並翻越社區圍牆逃逸。
三、嗣經楊翃報警後，為警在桃園縣中壢市○○路○○號統一超商內捕獲劉邦論，並自其褲袋內扣得黃婉瑜所有皮夾1個，再循線扣得上開甘蔗刀、西瓜刀各1把。
四、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據上訴人即被告劉邦論迭於偵查、原審及本院審理時均供認不諱（見11144號偵卷第4至7、58、59頁、11143號偵卷第8至11頁，原審卷第26、58、59頁、本院卷第32頁反面），核與證人辜玉旻、黃婉瑜、楊翃、 劉彭蓮嬌 於警詢時證述情節吻合（見11144號偵卷第26至30頁、11143號偵卷第13至16、33、34頁），並有現場照片33張、監視器畫面翻拍照片4張、機車照片6張、車輛詳細資料1紙、扣押筆錄3份、贓物認領保管單1紙、天成醫療社團法人天晟醫院診斷證明書、衛生署桃園醫院診斷證明書各1紙在卷可憑（見11143偵卷第20至32、36至44頁、11144偵卷第31至34、36至38、41至43、47至52頁），此外復有西瓜刀、甘蔗刀各1把扣案足資佐證（見原審卷第40、43頁，扣押物品清單），足徵被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪說明：㈠按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係
以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。被告實施強盜行為時所持之西瓜刀、甘蔗刀，均屬金屬製品，且質地堅硬、刀刃鋒利，在客觀上足以對他人之生命、身體、安全構成威脅，顯具有危險性，自屬攜帶兇器無疑。核被告二次強盜行為，均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
㈡被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、沒收說明：扣案之西瓜刀、甘蔗刀各1把，係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定於各該犯行主文項下宣告沒收。
四、上訴判斷：原審認被告犯攜帶兇器強盜罪及攜帶兇器侵入住宅強盜罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形之一，固應依刑法第330條論處，但刑法第321條第1項第1款之竊盜罪，必須於夜間侵入他人住宅或他人居住之建築物，並不包括日間侵入在內。又所謂夜間，為日出前日沒後。（最高法院23年上字第2540號、29年滬上字第63號判例參照）。被告係於102年5月21日上午10時10分許，侵入桃園縣○○市○○○街「○○○社區」中庭，持甘蔗刀抵住黃婉瑜頸部並要求黃婉瑜交出財物，被告顯係攜帶兇器於日間侵入住宅強盜，僅有刑法第321條第1第3款情形，原判決認其犯強盜罪兼具第1款情形，實屬不當。㈡法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第五十一條第五款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之三十年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。是定其刑期時，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院101年台上字第709號判決意旨參照）。原判決認定被告犯二個加重強盜罪，分別宣告有期徒刑七年二月、七年六月，二罪合計之刑期為有期徒刑十四年八月，定其應執行有期期徒刑十四年。雖符合外部性界限，然被告所犯二罪合計之刑期僅十四年八月，原判決定其應執行刑高達有期徒刑十四年，似有過重失衡之情形，而理由欄內就此並未為任何必要之說明，是原審此部分定應執行刑之職權行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉相符合而無可議之處。被告上訴意旨指摘原審判決量刑過重，為有理由，原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告因生活困苦、三餐不濟，遂一時衝動，於一個月內持西瓜刀、甘蔗刀強盜他人財物二次，造成他人心理恐懼及財產損失，嚴重危害社會安全，兼衡其品行、生活狀況、智識程度、犯罪手段、所得財物價值及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國102年10月29日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭彥琪中華民國102年10月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條第1項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。