裁判字號：臺灣高雄地方法院90年易字第156號刑事判決
裁判日期：民國90年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度易字第一五六號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（八十八年度偵字第五八０二號），經本院鳳山簡易庭認不宜以簡易判決處刑，簽請移由刑事庭依通常程序審理（八十九年度鳳簡字第八二九號），本院判決如左：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前因肅清煙毒條例、恐嚇取財、麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處有期徒刑三年四月、一年、六月，並定應執行刑有期徒刑四年八月，並於民國八十八年二月九日執行完畢，另於八十七年七月間因施用毒品案件，經依台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由本署檢察官於八十七年九月八日以八十七年度偵字第一七五二一號不起訴處分確定。嗣又於五年內之八十八年一月二十一日，在高雄縣○○鄉○○村○○路二一三之三號四樓施用第二級毒品安非他命一次，為警於八十八年二月二十三日十二時十分許在上址查獲，經依台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上開事實業據被告甲○○於警訊及偵查、審理中坦承不諱，而被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴處分確定，有八十七年度偵字第一七五二一號不起訴處分書一份在卷可查，並有其台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表各一份在卷可查，又被告於八十八年二月二十三日十二時十分許為警查獲時，經依本院裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向，亦有台灣高雄看守所附設勒戒處所高所正戒勒字第一０二八號函及證明書各一紙在卷可查，罪證明確，被告上開犯行堪以認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。又其持有安非他命，本應以持有論，惟其持有後，進而施用，其持有行為應被其施用之行為所吸收，不另論罪。被告曾受上開有期徒刑之執行，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可稽，其於執行完畢後五年內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。審酌被告前施用安非他命經觀察勒戒後，復再施用安非他命，顯見意志甚為不堅，惟念其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重，且犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後，刑法第四十一條已於八十九年一月十日經公布修正為第四十一條第一項，並於同年月十二日生效，其規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，新舊法比較結果，修正後之現行刑法第四十一條第一項後段但書「但確因不執行所宣告之刑難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」之規定，對於被告較為不利，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前刑法第四十一條之規定以諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。又起訴書所載玻璃吸管一支、殘留安非他命之殘渣之削尖吸管一支，並非本案所扣之物，且被告否認為其所有，參之被告被查獲時，距其施用安非他命之時間有一月餘，且當時在場者另有 賴秀怡 ，故尚難證明上開扣案之物與本件犯罪事實有關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第三項，刑法第十一條前段、第四十七條、第二條第一項但書、修正前刑法第四十一條，判決如主文。
中華民國九十年四月二十六日
臺灣高雄地方法院刑事庭
法官林俊寬右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官李文廣中華民國九十年四月二十六日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。