裁判字號：臺灣高等法院96年選上訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國96年12月18日
裁判案由：選罷法
臺灣高等法院刑事判決96年度選上訴字第22號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丙○○
樓選任辯護人李佳玲律師
鄭勵堅 律師被告丁○○
乙○○以上二人共同選任辯護人 許麗美 律師
王志陽 律師被告甲○○選任辯護人 羅秉成 律師上列上訴人因被告違反選舉罷免法案件，不服臺灣新竹地方法院94年選訴字第995號，中華民國96年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度選偵字第41號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨：被告丙○○前為 新竹縣 議員，係民國（下同）94年12月3日舉行之臺灣省新竹縣 寶山鄉 第15屆鄉長選舉候選人，其明知公職人員選舉乃民主政治重要之一環，為期選舉之公平、公正，不得對於有投票權之人交付賄賂或其他不正利益，而約其就投票權為一定之行使。為圖順利當選，竟與其競選總部召集人被告乙○○即現任新竹縣寶山鄉鄉民代表會主席、競選總幹事被告丁○○即現任新竹縣寶山鄉鄉民代表會副主席及結拜兄弟被告甲○○等人共同基於投票行賄及預備投票行賄犯意之聯絡，於94年10月間某日，在丙○○設於新竹縣○○鄉○○村○○路○○號民眾服務站之競選總部內，商議以每位樁腳10,000元及每位選民1,000元之代價，為丙○○向有投票權之樁腳及選民行賄買票，並請樁腳協助拜票支持。丙○○隨即於94年10月13日以電話聯繫甲○○前往上址競選總部拿取業經勾取部分選民之前次國民大會代表選舉臺灣省新竹縣選舉人名冊，作為新竹縣寶山鄉第15屆鄉長選舉之雙溪村選舉人名冊，並要求甲○○與其他椿腳共同勾選名單，俾供以每人1,000元之代價買票賄選。甲○○約於1週後與乙○○、丁○○及不知情之 鍾華朋 、 張文鎮 、 呂學磻 等人前往丙○○競選總部，先就上開名冊進行第1次勾選；2日後，原班人馬與丙○○在呂學磻位於新竹縣○○鄉○○路東側外環道路旁之雞寮再次勾選名單，完成後由甲○○攜回。嗣於94年10月下旬，由甲○○分別前往新竹縣寶山鄉農會及新竹縣○○鄉○○村○鄰○○路○○號之 余恭 鑑住處，交付有投票權人之 朱文松 、 余恭鑑 （均經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官依職權為不起訴處分）樁腳費各1萬元，要求於上開選舉投票時支持丙○○，並協助競選鄉長，朱文松、余恭鑑均明知甲○○所交付之上開金錢係丙○○等人為約使其於上開選舉時投票予丙○○之對價，竟仍基於人情予以收受，而允於投票時支持並協助競選。迨94年11月12日下午6時，丁○○以電話聯絡甲○○相約於同日晚上9時在上址競選總部交付現金74萬2,000元，以便於翌日併同前開已勾選之選舉人名冊轉交乙○○，而預備向渠等所勾選有投票權人之鄉民買票賄選。經檢警調機關據報循線於同年月13日，持臺灣新竹地方法院搜索票在新竹縣○○鄉○○村○○路○○○號甲○○住處停放於1樓車庫其所使用之車牌號碼0000－00號自用小客車上，當場查獲現金742,000元及上揭業經勾定記號之選舉人名冊。
二、公訴證據及所犯法條：㈠被告丙○○於調查站詢問時及檢察官偵查中所為之供述：證
明該被告確與被告丁○○、甲○○等人謀議買票賄選情事，而交由被告丁○○、甲○○處理；賄選名冊確為該被告交付予甲○○；所供與㈦不符，顯有飾詞卸責及迴護同案被告丁○○、乙○○等事實。
㈡被告丁○○於調查站詢問時及檢察官偵查中所為之供述：證
明該被告確為被告丙○○之競選總幹事，與被告乙○○、甲○○、朱文松等人共同為被告丙○○助選；所供與（四）、
（七）不符，並有諸多不符事理常情之處，顯屬飾詞狡辯等事實。
㈢被告乙○○於調查站詢問時及檢察官偵查中所為之供述：證
明該被告確為被告丙○○之競選總部召集人，為被告丙○○助選；所供與（四）、（七）不符，顯屬飾詞狡辯等事實。㈣被告甲○○於調查站詢問時及檢察官偵查中所為之供述：證
明除被告丙○○曾於渠等在呂學磻所有之雞寮勾選賄選名單時到場一節外之前揭犯罪事實。
㈤同案被告朱文松於調查站詢問時及檢察官偵查中所為之供述
：證明被告甲○○確於94年10月29日在新竹縣寶山鄉農會交付該被告1萬元樁腳費，並交付3,000元委請轉交證人 古仁傑 之事實。
㈥同案被告余恭鑑於調查站詢問時及檢察官偵查中所為之供述
：證明被告甲○○確於94年10月底前往該被告住處交付1萬元樁腳費之事實。
㈦證人張文鎮於調查站詢問時及檢察官偵查中所為之證述：證
明被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○等人確與該證人及另證人鍾華朋、呂學磻等人共同商議勾選扣案之選舉人名冊；被告丁○○曾於渠等遭第1波傳訊後告以所幸該證人之姓名業遭劃除，乃未經發給1萬元樁腳費，應不致遭到傳訊等語之事實。
㈧證人呂學磻於調查站詢問時及檢察官偵查中所為之證述：證
明該證人確曾與被告甲○○、證人張文鎮、鍾華朋及其他不復記憶之人等在呂學磻所有之雞寮勾選名單之事實。
㈨證人鍾華朋於調查站詢問時及檢察官偵查中所為之證述：證明該證人與㈣、㈦、㈧不符，顯屬避就證詞之事實。
㈩通聯紀錄及通訊監察譯文與其光碟：證明被告等人共同實施本件犯行之事實。
臺灣新竹地方法院搜索票、法務部調查局新竹縣調查站及北
部地區機動工作組搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表：證明本件調查站人員等查獲本件相關證據之事實。國民大會代表選舉臺灣省新竹縣第299、300、301投票所寶
山鄉雙溪村選舉人名冊：證明被告等人於選舉人名冊上勾選買票賄選名單之事實。
隨身碟及鄭縣長後援會、邱鄉長後援會等組織表及樁腳、選
民名冊：證明被告等人於選舉人名冊上勾選買票賄選名單之事實。
公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第2項之對於及預備
對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。
三、被告等人辯解要旨：㈠否認有何檢察官所指之犯行。
㈡否認電話通聯紀錄、通訊監察譯文之證據能力。
㈢否認被告丙○○九十四年十一月十七日調查筆錄、同日訊問
筆錄、九十四年十一月二十一日調查筆錄，同日訊問筆錄、九十四年十一月二十八日訊問筆錄，被告甲○○九十四年十一月十三日調查筆錄、同日訊問筆錄、九十四年十一月二十二日調查筆錄、同日訊問筆錄、九十四年十一月二十五日訊問筆錄，同案被告朱文松九十四年十一月十六日調查筆錄、同日訊問筆錄，同案被告余恭鑑九十四年十一月十六日調查筆錄、同日訊問筆錄等供述證據之證據能力。
㈣丙○○辯稱：名冊部分，他不是作為賄選之用，是分析選民
之用，關於742,000元疑似賄選金額，是羈押後查明得知這個是政治獻金部分，非賄選款項。
㈤被告丁○○辯以：10,000元沒有去發，742,000元是我拿給
甲○○，這個是大家樂捐，要交給乙○○，不是買票的錢；被告乙○○則以當時是擔任競選總部總召集人，不知朱文松、余恭鑑等人的事情，對於被告丁○○欲拿742,000元之事情亦不知情，是事後在調查站以證人身分被傳訊到案的時候才知道此事情等語置辯。
㈥被告甲○○辯述根本沒有要買票，關於742,000元要買票的
事實不符，勾選選舉人員名冊，是我們要用來估票之用等語。
㈦所犯法條：公職人員選舉罷免法第九十條第一項、第二項。
四、爭點整理：
甲、程序事項：㈠電話通聯紀錄及通訊監察譯文是否有證據能力。
㈡被告丙○○九十四年十一月十七日調查筆錄、同日訊問筆錄
、九十四年十一月二十一日調查筆錄，同日訊問筆錄、九十四年十一月二十八日訊問筆錄，被告甲○○九十四年十一月十三日調查筆錄、同日訊問筆錄、九十四年十一月二十二日調查筆錄、同日訊問筆錄、九十四年十一月二十五日訊問筆錄，同案被告朱文松九十四年十一月十六日調查筆錄、同日訊問筆錄，同案被告余恭鑑九十四年十一月十六日調查筆錄、同日訊問筆錄等供述證據是否具有證據能力。
乙、實體事項：㈠被告丙○○是否為圖順利當選，與共同被告丁○○、乙○○
及甲○○等人共同基於犯意之聯絡，於94年10月間某日，在丙○○設於新竹縣○○鄉○○村○○路○○號民眾服務站之競選總部內，商議以每位樁腳10,000元及每位選民1,000元之代價，為丙○○向有投票權之樁腳及選民行賄買票，並請樁腳協助拜票支持。
㈡證人朱文松、余恭鑑是否於94年10月下旬，收受由共同被告
甲○○分別前往新竹縣寶山鄉農會及新竹縣○○鄉○○村○鄰○○路○○號之余恭鑑住處，交付渠等樁腳費各1萬元，且朱文松、余恭鑑均並明知甲○○所交付之上開金錢係丙○○等人為約使其於上開選舉時投票予丙○○之對價。
五、本院判斷：
甲、程序事項：㈠電話通聯紀錄及通訊監察譯文是否有證據能力：
⒈按世界人權宣言第12條規定：「任何人之生活、家庭、住所
或通訊不容無理侵犯，其榮譽及信用亦不容侵害。任何人為防止此種侵犯或侵害，有權受法律保護」，因此，世界各國為重視此項基本人權之保障，乃紛紛於各該國之憲法中，明列秘密通訊自由及隱私權為憲法所保障之基本人權之一，用以彰顯該等人格法益之不可侵害性，及其普世之價值。而我國亦為符合前開世界民主國家為保障人民基本隱私權及秘密通訊自由之旨意，爰於憲法第12條規定，人民有秘密通訊之自由；惟考量通訊科技設備，經常為犯罪之人持之供作犯罪聯絡之工具，基於維護社會秩序及保護公共利益，審酌公益及私益之均衡，依憲法第23條比例原則之要求，自得以法律限制之；我國88年7月14日公布施行之通訊保障及監察法，即係本諸上旨而制定，尤其該法第1條、第2條、第5條第1項前段，分別規定「為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維持社會秩序，特制定本法」、「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之；前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之」、「……不能或難以其他方法蒐集或調查證據，得發通訊監察書」，即均係在指出通訊監察對人民法益之侵害性甚鉅，是故為達成刑事訴追之目的，所實施用以侵害人民權利之手段間，自應嚴守最小侵害原則，以兼顧人民權利保障及訴追公益。又通訊監察與刑事訴訟法上其他之強制處分權諸如搜索或扣押權相較，因通訊監察，係對於尚未存在之對話，預測其可能發生而予以監聽，且監聽電話之線路除了係提供被告使用之外，無關之第三人使用之可能性更高，由於監聽之不確定性、實施過程之不透明性及長期反覆之特徵，致使監聽處分較之傳統上之搜索或扣押更具有不當侵害國民秘密通訊及隱私權之潛在危險，因此，以通訊監察作為偵查之手段時，更應當較搜索或扣押權之行使，踐行更為嚴格之正當程序之要求，如此才能避免因監聽之不當使用，致侵害人民憲法上之基本權利；至於通訊監察之核准及實施，究竟應具備何種正當程序之基本要求，所取得之證據，方具證據之適格，除如前述，應以憲法比例原則作為審酌之基礎外，依通訊保障及監察法之規定，尚須遵守下列之正當程序要件：①列舉重罪原則：即實施通訊監察，必須被告或犯罪嫌疑人符合該法第5條所列舉之重罪；②相關性原則：即監聽之手段與犯罪偵查之目的間須具有關連性，即該法第5條第1項前段所規定：「……，有相當理由可信其通訊內容與本案有關，……。」，是若無相當之理由及證據可資顯示被告或犯罪嫌疑人之通訊內容與本案有關連性者；尤其，在無法釋明實施監聽之場所或設備係供犯罪嫌疑人進行犯罪之用下，自不得僅因被告或犯罪嫌疑人與該人熟識，即任意對與犯罪無關連性之人實施監聽。③書面許可原則：為了使監聽的實施有明確的依據及界限，該法第11條規定，通訊監察書應記載下列事項：案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間及方法、聲請機關、執行機關等項目。故實施監聽時，對於監聽票上已明確記載執行之範圍及界限，自不得逾越，而對於上開法定應踐行之要式行為，若未具備，執行機關自不得實施監聽，否則等同是無通訊監察書所實施之監聽，其違反通訊保障及監察法在於確立以法律保留原則之要求，作為捍衛人民憲法基本權利之目的，自甚明確。④一定期間原則：通訊監察因對人民隱私權之侵害甚鉅，因此實施監察行為，應受一定期限之規範；我國通訊保障及監察法第12條即明確揭示上開原則，並規定，除涉及國家安全之監聽，每次不得逾1年外，依該法第5條所列舉之重罪而實施之監聽，每次不得逾30日；又有繼續監察之必要者，雖得於期間屆滿前，重新聲請，但期限屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，以保障人權；是若已無證據可資顯示有繼續監察之必要時，自應即停止監察，申言之，監聽之執行以能達成監聽目的之最短期間為原則，以避免違法他案監聽。⑤監聽通知原則：按「告知及聽聞」係正當法律程序原則之核心內容，故實施監聽時，雖不能通知受監聽人，然監聽結束後，為能使受監聽人得知監聽之相關事項，以憑保有事後對監聽行為是否違法有請求救濟之機會及管道，依該法第15條及通訊保障及監察法施行細則第22條之規定，執行機關應於監察通訊結束後，7日內以書面通知受監察人，以維護其權益；又上開監聽之通知，是否具有強制性，違反將生何種法律效果，雖立法例上容有爭議，然觀之我國通訊保障及監察法第15條之內容，即明確規定「執行機關於監察通訊結束時，『應』...通知受監察人。」，顯見我國立法例上係採強制通知主義甚明，而有鑑於強制通知主義立法之緣由，均係考量為了使通訊監察透明化，免除人民疑慮，並賦予受監察人有事後救濟之機會，而為上開之規定，因此，若監聽程序違反上開強制通知規定，既已因違反告知及聽聞之正當程序，自難認適法；另該法第15條雖於但書規定：「有妨害通訊監察目的之虞或不能通知者，經通訊監察書核發人許可後，不在此限（即可不為通知）」；惟究其實質內涵，並非在阻斷受監聽人其應受正當法律程序原則保障之機會，申言之，若通訊監察實施後，有關妨害通訊監察目的之虞之原因已然消滅，或事後已然知悉受監察人住居何處，即應依該法第15條之意旨，通知受監察人，以避免其請求救濟之管道喪失，否則，該項未為通知受監察人之消極不作為，勢必會因違反憲法第16條有關人民均有藉由訴訟救濟之管道，以尋求權利受侵害之救濟機會之旨不符，而難認程序無瑕疵；⑥此外，依通訊保障及監察法第4條之規定，雖監聽之對象，包含被告或犯罪嫌疑人以外，有發送、傳達、收受通訊、提供通訊器材、處所之人在內，惟上開之人既非具被告或犯罪嫌疑人之身分，是故對其實施監聽，於要件上自應受較為嚴格之限制，並應符合前開①至⑤所揭示之正當法律程序之要求自不待言。基上所述，並參酌刑事訴訟法第158條之4之規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，並參酌最高法院87年度臺上字第4025號、91年度臺上字第2905號判決所揭示「刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第8條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意，自應排除其證據能力。
⒉經查本件前述通訊監察譯文之依據為臺灣新竹地方法院檢察
署94年度監字第50號、94年度監續字第89號、94年度監續字第115號，檢察官並提出該案件之通訊監察書，經本院審查，惟就下列理由，本院認該通訊監察行為違反通訊保障及監察法之規定：
⑴就通訊監察書中受監察對象之記載部分，在前述臺灣新竹地
方法院檢察署94年度監字第50號通訊監察書（監聽電話號碼為共12線），監察對象僅記載「 邱某 」、該署94年度監續字第89號通訊監察書（監聽電話號碼為10線），監察對象亦記載「邱某」，及該署94年度監續字第115號通訊監察書（監聽電話號碼為1線00－0000000），監察對象亦記載「邱某」，有該3份通訊監察書在卷可稽，均未有任何相關「受監察對象之確實姓名、相關特徵」之記載，而邱某就為何人亦無對照表可資參照，已無法由相關資料查得本件「受通訊監察對象」之真義，且所監聽之電話並未有使用人及裝機地點，無法與「邱某」有關聯之說明。從而在前述3份通訊監察書中，僅在受監察對象僅記載代號，復無代號姓名對照表，實難認前述通訊監察書關於受監察對象之記載符合通訊保障及監察法前述規定。
⑵就監察事由之記載部分，前述3通訊監察書上就監察理由之
記載均為「不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察相關通訊之必要」，有該3通訊監察書在卷可參，通訊保障及監察法雖規定在偵查中之案件，由檢察官核發通訊監察書，但為落實保障國民秘密通訊之自由，特以前述相關原則加以限制，要求在通訊監察書就相關事項為記載，其目的在得以事後加以審查，是以就「監察理由」之記載，依通訊保障及監察法施行細則第9條之規定應包括下列事項：「一、受監察人涉嫌本法第五條第一項各款犯罪之具體事實。二、受監察之通訊與上述犯罪具有關聯性之證據。三、就上述犯罪曾經嘗試其他蒐證方法而無效果之具體事實或不能以其他方法蒐集或調查證據之理由。」本案前述3通訊監察書上關於「監察理由」欄，僅係將前述通訊保障及監察法之條文照抄，內容抽象不明確，違反通訊保障及監察法及該法施行細則前述規定，公訴人既未提出相關資料證明監察理由合乎前述通訊保障及監察法之規範，負責偵查之檢察官前述關於「監察理由欄」之記載，復使本院無從審查偵查檢察官核發前述通訊保障監察書就監察理由部分是否合乎通訊保障及監察法之相關規定，亦難認關於監察理由欄之記載合法。
⒊再按刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定外，實施
刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」而刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就（一）違背法定程序之程度。（二）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之。（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（五）犯罪所生之危險或實害。（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。（八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。此乃最高法院95年9月12日95年度第18次刑事庭會議決議：93年臺上字第664號判例要旨可資參照。
參照前開刑事庭決議及判決意旨，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力。」及「證據之取捨若非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡量，以決定該項非法定程序取得之證據，應否賦予證據能力。」之旨，認為若實施通訊監察，有違前開所述之基本原則或要件，且有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，抑有進者，如容許此項證據可以作為證據使用，不僅將使刑事訴追之利益，已然凌駕在人民憲法上之基本人權，且刑事訴訟程序所要求之手段廉潔性亦將無從確保，是於上開情形下，自應將通訊監察之譯文內容，予以排除在證據適格性之外（見臺灣高等法院94易字第1812號判決見解）。
⒋本件通訊監察違背通訊保障及監察法之相關規定如前述說明
，就刑事訴訟法第158條之4前述審核標準觀本件前述3通訊監察之程序，就該違背程序之情節記載言，檢察官就偵查中之案件核發通訊監察時，就受監察對象之記載，未具體記載個別姓名，就監察理由之記載過於簡略，前述3通訊監察程序就受監察對象及監察理由之記載，均違背通訊保障及監察法之前述規定，情節重大，使法院難以審核該通訊監察程序之合法性，就執行通訊監察者違反法定程序之主觀意圖言，侵害被告在訴訟程序答辯之權，為防止類似違法通訊監察作為偵查手段，權衡人權保障及公共利益之維護，應認公訴人所提出之通訊監察譯文，並無證據能力，不得作為本件裁判之基礎。
㈡被告丙○○九十四年十一月十七日調查筆錄、同日訊問筆錄
、九十四年十一月二十一日調查筆錄，同日訊問筆錄、九十四年十一月二十八日訊問筆錄，被告甲○○九十四年十一月十三日調查筆錄、同日訊問筆錄、九十四年十一月二十二日調查筆錄、同日訊問筆錄、九十四年十一月二十五日訊問筆錄，同案被告朱文松九十四年十一月十六日調查筆錄、同日訊問筆錄，同案被告余恭鑑九十四年十一月十六日調查筆錄、同日訊問筆錄等供述證據是否具證據能力：
⒈刑事訴訟法係為適用刑法，確定國家具體之刑罰權為目的而
設之程序法規，刑事訴訟法之目的，在於發見實體的真實，即尋求事實之真相，使刑法得以正確適用，藉以維護社會之安全，然為達成此目的，仍應採取合理之手段，確保裁判之公正，藉以保障個人基本人權，故程序正義之遵守，自不容忽略。刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，形式上縱未告知犯罪嫌疑及所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響；同條第4款規定：「訊問被告應先告知得請求調查有利之證據」，此規定亦在促使被告充分行使防禦權，然同法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」，所稱實施刑事訴訟程序之公務員，係指實施偵查與審判之公務員，協助檢察官偵查之司法警察人員亦包括在內，所謂「有利被告之情形」，在於促使被告提出或聲請調查有利之證據並給予辯明犯罪嫌疑之機會，其陳述有利之事實者，命其提出證明之方法，即使被告未提出或聲請調查有利之證據，法院就認定事實及適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要及為維護公平正義或對被告之利益有重大關係事項，仍應依職權加以調查，故實施刑事訴訟程序之公務員訊問被告時，若未踐行告知被告得請求調查有利之證據，並非對被告有利之證據，因被告未請求調查即置之不理，客觀上有調查必要性者，仍應依職權加以調查，被告之防禦權並未因未告知得請求調查有利之證據而無法獲得確保，若未為該項告知，於判決本旨及結果亦不生影響；至於同法95條第2款規定：「訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，係以被告之陳述為證據資料之一，然本於不自證己罪及保障人權之原則，認被告有防衛其利益之權利，在刑事訴訟程序上應尊重被告陳述之自由，禁止強制其為不利之陳述，所謂陳述自由，包括積極的陳述自由與消極的不陳述自由，被告之緘默權即在保障被告消極的不陳述自由，不得以被告行使緘默權或拒絕陳述，即認係默示自白或為不利於被告之推斷，惟訊問被告時若未踐行告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述之告知程序，訴訟程序固非無瑕疵，然被告若無因未受該項告知而違背其自己意思為不利於己之陳述，或以被告違背自己意思所為不利於己之陳述作為不利被告之推斷等情形，對被告訴訟上供述自由權之保障並無妨礙，即於判決本旨及結果不生影響（最高法院93年臺非字第70號刑事判決可資參照）。
被告丙○○於94年11月17日、同年月21日偵查中檢察官之訊問筆錄（見94年度發查他字㈡第93、94頁及第98、99頁）、被告丁○○於94年11月25日偵查中檢察官之訊問筆錄（見94年度發查他字㈡第252、255頁）、被告甲○○於94年11月22日、同年月25日偵查中檢察官之訊問筆錄（被告甲○○係以關係人之身分應訊；見94年度發查他字㈡第107至110頁、第
266、267頁），檢察官在訊問時未依刑事訴訟法第九十五條規定為權利事項之告知，未告知證人兼被告得拒絕證言權、無法定位受訊問人係被告或證人、未依法通知辯護人到場無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定應有之辯明犯罪嫌疑及訴訟程序中辯護權之行使，且被告已有不利於己之陳述，其訴訟上供述自由權之保障，顯已受影響，足以受不利之認定，顯未具有可信性之特別情況，該筆錄應無證據能力。
⒉共同被告丙○○在調查站之調查筆錄，之於共同被告丁○○
、乙○○、甲○○；共同被告丁○○在調查站之調查筆錄，之於共同被告丙○○、乙○○、甲○○；共同被告乙○○在調查站之調查筆錄，之於共同被告丙○○、丁○○、甲○○；共同被告甲○○在調查站之調查筆錄，之於共同被告丙○○、丁○○、乙○○；同案被告朱文松、余恭鑑在調查站之調查筆錄，之於共同被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○均屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力，被告等亦排斥該審判外之陳述得為證據，不得依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力。
乙、實體事項：㈠被告丙○○是否為圖順利當選，與共同被告丁○○、乙○○
及甲○○等人共同基於犯意之聯絡，於94年10月間某日，在丙○○設於新竹縣○○鄉○○村○○路○○號民眾服務站之競選總部內，商議以每位樁腳10,000元及每位選民1,000元之代價，為丙○○向有投票權之樁腳及選民行賄買票，並請樁腳協助拜票支持：
⒈按「公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪係以對於
有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。」最高法院92年臺上字第893號判例著有明文。是以就被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○是否成立前述投票行賄罪、預備投票行賄罪，應考量被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○在支付前開費用時，主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；本件遍查卷內，未有行為人行求、期約或交付之賄賂或不正利益予有投票權人，而約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之事實及證據，是否該當公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪之構成要件已有可議。
⒉次查，據被告丙○○於原審證稱：「．．．我是競選的角色
，我的工作都在外面拜票。」、「競選總部的金錢和事務我都沒有在管，是由總部的人在管。」、「（有沒有討論到要發事務費10,000元的事情？）只有在競選總部籌備會當中有討論這方面的事情，但是在10月間並沒有開這個會議。」、「事務費應該是我們競選總部到各村辦活動，包含發文宣、辦說明會、借場地、炒米粉等相關費用的支出，至於樁腳費是什麼，認定就很模糊了。」、「（有無發放10,000元的事務費？）．．．是競選總部有決定，各村有要辦說明會的時候，可以向競選總部檢具請領相關經費，也就是事務費。」、「沒有指示競選總部的人員說這次的選舉如果選情告急的時候要買票」、「老師和學生的部分確實我不知道是什麼意思，課本的部分是當時有二種情況，大部分是講寶山鄉的電話簿，作業的部分就是在檢討選情的動作，也就是分析選情。」、「．．．老師和學生不是準備要買票的對象」、「我們四人沒有商議說每個樁腳給10,000元，每個選民給1,000元來買票」等語（原審五卷第一一至十六、二四至三一、三四至三五、三九頁），否認商議發給椿腳一萬元，每個選民以一千元來買票，發放一萬元是總部到各村辦選舉活動之事務費，名冊上勾記「課本」、「老師」、「學生」只是在分析選情等情。
⒊被告丁○○於偵查中供述：「我不知道『課本』、『作業』
及『老師的』、『學生的』係代表何意義。…」、「（有無透過甲○○或自行領取l0,000元？）那是我們服務處成立有規定每個地方要炒米粉，但有的人沒有拿，那是說明會，是各村都沒有拿，我自己也沒有拿該10,000元。」、「（問：
你有沒有於94年10月31日左右，與甲○○、鍾華朋、乙○○、張文鎮、呂學磻等6人，在丙○○競選總部（即國民黨寶山鄉聯絡處）針對雙溪村選民名冊，討論有哪些選民會支持丙○○等事？）沒有。」、「沒有於94年10月31日左右，與甲○○、鍾華朋、乙○○、張文鎮、呂學磻等6人，在呂學磻家之雞寮（位於南坑路東側外環道之路邊）針對前述在丙○○競選總部已開會討論過之雙溪村選民名冊上，將會支持丙○○之選民姓名上打勾及統計人數」、「我不曉得在雙溪村選民名冊上打勾，是否係做為要幫丙○○買票賄選的對象。」、「我是在94年11月12日晚上9時左右在丙○○的服務處競選總部有將742,000元交給甲○○，並請甲○○馬上交給該742,000元轉交給乙○○。該742,000元係由支持丙○○的選民所樂捐的款項，我請甲○○轉交給乙○○係為了先存在寶山鄉農會，做為以後丙○○競選文宣等花費，我可以提供該筆樂捐款項的明細影本及丙○○在寶山鄉農會的政治獻金專戶帳號：00000000000000存摺影本供參。……」、「政治獻金的捐款是競選文宣跟旗子用的，沒有拿來買票。」、「我沒有交代甲○○買票的，但我不知道甲○○為什麼這麼說。」、「我沒有叫甲○○和乙○○等人再次核對名冊並幫忙勾選人選、重新勾選確認名單後再發放賄款。」、「交付給甲○○742,000元現鈔時，我沒有告訴他買票錢是每票1000元…。」、「對於筆錄中甲○○供稱：…前述27人確實在10月26日左右之l、2天有收到10,000元樁腳費，其中有些是我自己一個人前往交付，有的是丁○○和我一起前往交付…，我知道丁○○本人也有收下10,000元樁腳費…我不知道甲○○為什麼這麼說。」；嗣94年11月26日於原審復證述：「本件寶山鄉鄉長選舉我擔任丙○○候選人總幹事。」、「乙○○擔任總召集人。」、「甲○○在這次選舉有幫丙○○，他們兩人是結拜兄弟。」、「94年10月間沒有與甲○○給寶山鄉樁腳一人10,000元，丙○○競選總部是就寶山鄉每一個村編列10,000元辦活動費用。」、「我不知道課本、作業、老師的、學生的何意思。」、「乙○○交付說每村10,000元是辦活動用的。」、「94年11月12日在丙○○競選總部拿了742,000元給甲○○，是要存到農會以後要用文宣用的，我有請甲○○將這筆錢轉交乙○○，這筆錢是大家樂捐的」、「在甲○○扣到742,000元不是預備拿出來賄選用。」、「沒有跟甲○○發給丙○○的樁腳一人10,000元」等語（94年度發查他字㈡第533號卷第252至255頁），亦否認742000元是預備拿來賄選，每村莊編列一萬元是辦活動的費用，勾選舉人名冊係為發放賄款等情相符。
⒋共同被告乙○○於九十四年十一月二十五日偵查中亦供述：
「．．．我也有替丙○○助選。」、「我不知道『課本』、『作業』區分為『老師的』、『學生的』係代表何意義」、「我確實不曉得『課本』是指前述選舉人的名冊，『作業』是指勾選名冊內準備買票的選民，『老師的』是指各村負責人、『學生的』是指丙○○這邊準備向各村買票的選民』」、「丙○○於94年10月26日左右，沒有透過甲○○或丁○○致贈你10,000元樁腳費」、「丙○○沒有拿其他樁腳費要請我發給雙溪村其他的樁腳。」、「因為我是丙○○競選總部的召集人，我們分析選情及獲票率我們大部分是幾個人一起討論，我們在十月份以前大概每三天會討論一次，沒有討論到名冊的部分，因為名冊是到11月l7日才公告，丁○○從來沒有做這個部分。」、「我知道的名冊是l1月17日選舉人名冊。」、「我是召集人，我做的是選戰的規劃，丙○○本身很窮，他的經費不足，我們還替他出錢。」、「10月間確實都有到呂學磻雞寮過，在那邊我們還是討論選情，但是並沒有在雙溪村選民名冊上打勾及統計人數。」、「在雙溪村選民名冊止打勾，不是做為要幫丙○○買票賄選之對象．．．我們絕對沒有買票。」、「．．．沒有自己或透過樁腳向選民買票賄選或其他不正利益」（94年度發查他字㈡第533號卷第276至279頁）；「競選總部有規劃寶山鄉每個村有編列活動經費。」、「辦說明會，在會中有炒米粉，控肉，及客家點心，說明會上也有用到米粉，每個村費用不同，看場面大小，但是大場不會超過10,000元。」、「各村辦活動的人如果需要的請丁○○及甲○○先墊．．．」、「742000元是要存入政治獻金專戶的，壹個自然人最多扣繳20,000元，但是錢要存到政治獻金專戶後才可以開收據。」、「有開感謝狀給樂捐的人。」、「742,000元不是預備賄選買票」等語（94年度聲羈卷第270號），結證742000元是政治獻金，不是預備賄選買票，每村編列一萬元是競選說明會的費用，勾選選民名冊是討論選情等情明確。
⒌被告甲○○雖於94年11月13日偵查中檢察官訊問時供稱：「
丁○○在11月12日下午6點多打電話給我，約我晚上9點在寶山鄉民眾服務社後面交給我。丁○○沒有講到用途，只是透過我去交給乙○○先生，並要我帶著前述名冊與乙○○作第2次確認，現金的來源我並不知道，我沒有問丁○○。」、「10月26日那天晚上就27個人每人1萬元全部發完。」、「是，我承認我跟丁○○發10,000元給27個樁腳，還有協助勾選選民名單，但還沒發金錢給選民。」。「那27位樁腳是在10月26日左右一、兩天都有收10,000元的樁腳費，有些是我一個人去的，有些是和丁○○一起去交付，這些錢是丁○○提供的……．但是丁○○應該也有收下10,000元樁腳費」、「丁○○是在11月12日晚上打電話給我……丁○○在當天並沒有講要買票」、「我確實有跟他們3個人討論過買票賄選的事情，只是比較常跟乙○○討論．．．」、「……我們第1次大約是勾選了1千3百多個，丙○○交代我要作第2次確認，確實的數字他沒有交代，我自己認為要勾選7百多個名單，就是按那個金額大約去計算那個數字，當時我就是準備去找乙○○去勾選該7百多人……」等語。惟嗣於94年11月25日偵查中檢察官訊問時供稱：「（問：是否可以說明是否有拿10,000元給 朱沐順 ？）沒有，連跟丁○○一起去也沒有，我自己去的只有朱文松跟余恭鑑，其他都是跟丁○○一起去送的……朱先生並不在我們送的人之內。」、「（問：是否可以說明是否有拿10,000元給 江日安 ？）有去找江日安，我跟丁○○一起去找他，請他支持丙○○，就我所知是沒有拿錢給江先生。」、「（問：是否可以說明是否有拿10,000元給江日安（正確應為張文鎮）？）張先生的我沒有去，所以我不知道。」、「（問：是否可以說明是否有拿1萬元給 廖英雄 ？）沒有」、「（問：有沒有其他陳述？）他確實沒有拿到這個錢。」、「（問：尚有何人是你確認你跟丁○○有送到賄款10,000元？）確認我知道的只有朱文松跟余恭鑑，我有下車的只有廖英雄跟張文鎮，因為金錢都是丁○○在處理的。」、「（問：為何之前你說你們27人的賄款都發完了？）我確實只記得起來的只有余恭鑑、朱文松兩人金錢是我拿給他賄款10,000元的……乙○○的部分是負責雙溪村……但丁○○有無交錢給他我不知道。」、「（為何你之前說丙○○要你們去確認名單？發樁腳費10,000元？）……確認名單是丙○○講的，至於74萬2千元部分要丁○○才知道。」、「（問：確認名單跟金錢有無關係？）因為是不同人講的，所以交代的事情也不一樣」等語在卷。
⒍綜上，共同被告甲○○在檢察官訊問時，就所謂「發放10,0
00元樁腳費」及「確認名單預備買票」等相關重要情節之供述，不僅前後矛盾不一，其既供稱樁腳費的錢是丁○○提供的，但又稱丁○○應該也有收下10,000元樁腳費，且與一般事理有違，甚且有明顯為其個人意見或推測之詞者，是其所為之供述證據，有顯不可信之情形，已詳如前述，難認共同被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○有共同發放樁腳費一萬元，每位選民以一千元行賄買票及預備以742000元依勾選之選民名冊買票之論據。
㈡證人朱文松、余恭鑑是否於94年10月下旬，收受由共同被告
甲○○分別前往新竹縣寶山鄉農會及新竹縣○○鄉○○村○鄰○○路○○號之余恭鑑住處，交付渠等樁腳費各1萬元，且朱文松、余恭鑑均並明知甲○○所交付之上開金錢係丙○○等人為約使其於上開選舉時投票予丙○○之對價：
⒈查同案被告余恭鑑、朱文松以證人身分在原審95年10月5日審理時具結證稱：
⑴證人余恭鑑證述：與被告丙○○、甲○○是賢昆季聯誼會結
拜兄弟，兄弟會有15位，成員有 何金三 、廖英雄、鍾華朋、張文鎮、 李本源 、 余合能 、 朱文忠 、 田煥禎 、江日安、鄒鄉遠、 徐振烽 、丙○○、 張明暘 、甲○○、余恭鑑等。丙○○參選新竹縣第十五屆鄉長選舉兄弟會有支持他，丙○○並沒有向我和其他兄弟買票，也不需要跟兄弟會的人買票，因為丙○○是老實人。我是寶山鄉油田村村長在村內有幫他辦說明會。94年11月13日在檢調訊問時我當時沒有回答寶山鄉選舉甲○○有交付金錢給我，那10,000元是事務費。之後我被檢察官聲請羈押，共被羈押3天。檢察官在向法院聲請羈押我之前有說如果我不說實話要將我羈押，我當時當然害怕，我被上手銬腳鐐。我在羈押庭並沒有承認甲○○送錢給我。94年11月16日調查站有借提我做筆錄，在這次做筆錄有改口承認甲○○送10,000元給我，在檢察官同天訊問時承認甲○○送10,000元給我。前後二次筆錄在陳述上不同，是因為我在羈押三天，檢調一位李先生跟我說事務費就等於樁腳費，說如果我承認有拿到10,000元就會交保。當時承認有拿到10,000元不是我的本意，因為我是上班族，公司的事情很忙，所以我就照他的意思這樣說以獲取交保。甲○○有交10,000元給我，是事務費，是94年10月間，日期我不清楚，約在94年10月10日左右的下午，在我家交給我，交給我時現場沒有別人。甲○○交付10,000元現金時說這是丙○○競選總部在油田村要辦米粉炒，這是事務費。沒有跟我講是丙○○提供這錢給我的，這10,000元的性質，是因為我們辦炒米粉需要場地、茶水給村民，丙○○在我們村內幫忙很多事情，我們需要他幫村民服務。在我個人認知當天我收甲○○10,000元不是跟我買票的錢，因為那本身是事務費。我跟丙○○是兄弟會成員感情又不錯，這是鄉長選舉沒有必要向我買票。後來這10,000元我辦三場炒米粉，這些需要10,000元左右的費用。丙○○參加選舉，除了我說的這10,000元的事務費外，沒有人給我任何好處，要我支持丙○○。當時調查員或檢察官沒有問我樁腳費的意思，我不清楚樁腳費和事務費的區別是什麼，我以為樁腳費就是事務費。我自己想一般選舉樁腳費的意思是幫人買票的錢。樁腳費就是犯法，所以那10,000元根本不是樁腳費。當時調查員沒有告訴我樁腳費就是買票錢。我是因13日被收押後有交保之迫切需要，所以在16日有人提解我出來，我就願意配合，不論事實上有無發生，都順著對方的意思講。當天檢察官有問余合能等人是否有收受樁腳費，我說不知道。甲○○交付給我的10,000元，不管是何名義，這10,000元不是要我跟選民買票的錢等情綦詳在卷（原審卷㈢第224至240頁），足證證人余恭鑑於調查員或檢察官偵訊時曾稱一萬元之樁腳費是買票錢云云，是否係出於自由意志之供述，已令人置疑。
⑵另證人朱文松證述：丙○○競選第十五屆縣議員選舉時我們
兄弟（和朱文忠）有支持他，丙○○競選寶山鄉鄉長時我們有支持他，我有幫丙○○拉票，幫他去拜訪選民，也有捐款給丙○○。於94年10月29日捐10,000元。檢察官於94年11月13日傳訊我，我沒有承認收到甲○○交給我10,000元，被收押三天後，於94年11月16日有承認收到甲○○給的10,000元。因為李先生問我，他問我有樁腳費，我說沒有，他說甲○○承認了，我為何不承認，我承認就放我回家。我是為了得到交保才承認。甲○○有交付10,000元給我，於總部成立當天即94年10月29日上午，在寶山農會後面室外的停車場。除了我們二人沒有其他人在場，交付給我的是現金，沒有包裝。甲○○他叫我山湖村要辦炒米粉問政說明會，要我們幫他佈置會場準備茶水、發文宣、拜訪選民，我要幫他助選。交給我這10,000元是要支付這些費用，他沒有說要我把這10,000元轉交給選民作買票的錢，在我的認知這10,000元不是向我買票的錢。甲○○交錢給我講的這些話，沒有說這次選舉拜託我投票支持丙○○，是我們自己支持他。後來這10,000元交給我時，我因為家人自殺，我很傷心，沒有辦法辦炒米粉，所以我用個人名義把10,000元捐給總部。我當天跟甲○○收10,000元，同一天隨後將這10,000元捐給總部。在收款時不跟甲○○說我不辦炒米粉，我跟他說我自己付，但他和我是好朋友，他有壓力，所以我先收下來再說。實際上我沒有辦炒米粉。94年11月16日筆錄上面是講甲○○當時交款給我『他沒有明白說要做什麼，只說意思大家都知道』，與剛剛講甲○○說這10,000元是要辦炒米粉和問政說明會，前後有一致，確實有說要辦炒米粉和說明會的費用。甲○○當天除了交給我這10,000元之外，還交給我清潔費，辦說明會場地的清潔費3,000元。甲○○在10月29日交給我這3,000元，是要在古仁傑那邊辦問政說明會，還沒有辦。這3,000元是要轉交給古仁傑的場地清潔費。這3,000元後來沒有交給古仁傑，因為甲○○打電話給我說這3,000元清潔費要留下來，我就把這3,000元交還給甲○○。10月29日甲○○交給我10,000元之前，我是決定支持丙○○競選鄉長。除了這13,000元外，沒有任何人給我好處要我投票支持丙○○。看守所到法院的車上還有余恭鑑，我在車上有點害怕，且當時想要交保。我知道回答與事實不合，但為了交保而為不實的陳述。甲○○確實有給我10,000元，我收到的同一天又把錢捐給競選總部。我不知道炒米粉和工作事務費是違法的等語載明筆錄在卷（原審卷㈢第240至248頁），證人朱文松於檢察官偵查中被羈押為求交保之情況下，雖曾為收到樁腳費一萬元之證述，但始終堅稱是為辦理問政說明會之費用，嗣後因未舉辦，又捐回競選總部，有感謝狀附卷屬實。
⑶如上所述，本件被告甲○○在支付前開費用時，主觀上是否
具有行賄之犯意，而約使有投票權人余恭鑑、朱文松或透過余恭鑑、朱文松去向有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上甲○○所支付之費用是否可認係約使投票權人余恭鑑、朱文松為投票權之一定行使或不行使之對價；而上開對價關係之判斷，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。觀諸二位證人之證述，已有可疑，縱認被告甲○○確實有交付各10,000元予證人余恭鑑、朱文松，惟二人均表示係事務費，係辦炒米粉之場地、茶水費，而非公訴人所指之「樁腳費」，亦非屬行賄之對價，況所謂「樁腳」，原本是指建築房屋的底層，也就是地基，選舉人參與選舉勢必需投入大量之人力、物力，參以新竹縣市之大小選舉經常透過辦理米粉場發表政見時有所聞，而「樁腳費」之定義究何認定，亦有歧異，是否均認屬賄選之款項，似嫌速斷。且證人朱文松於94年10月29日復將該10,000元捐給競選總部，亦有寶山鄉長候選人丙○○編號000030之感謝狀在卷足憑，證人余恭鑑、朱文松在原審之證述尚非不可採。
⒉另查，擔任所謂「樁腳」即證人余合能（原審卷㈢第59頁）
、 溫義妹 （原審卷㈢第76頁）、張文鎮（原審卷㈢第87頁）、呂學磻（原審卷㈢第114頁）、 楊永富 （原審卷㈢第120頁）、 盧光助 （新城村，是支持另一位候選人 李文榜 ；原審卷㈢第125頁）、 陳東平 （原審卷㈢第129頁）、 張煥文 （原審卷㈢第133、134頁）、 江信雄 （原審卷㈢第137、138頁）、 鍾金田 （深井村村長、原審卷㈢第166頁）、 鍾慶欽 （原審卷㈢第171頁）、 蔡玉梅 （原審卷㈢第174頁）、 顏莉萍 （鄉民代表，就被告甲○○所指交付金錢期間，證人不在國內，有法務部入出境資料連結作業附卷可稽；原審卷㈢第179、186頁）、朱沐順（前山湖村村長，原審卷㈢第199、200頁）、江日安（原審卷㈢第204頁）、 黃文英 （三峰村村長；原與被告丙○○係縣議員競選時之對手，不可能支持被告丙○○；原審卷㈢第211、212頁）、田煥禎（寶山村村長，原審卷㈢第215頁）、廖英雄（原審卷㈢第218頁之證述），均證述未拿到10,000元之「樁腳費」，亦未聽說有人有拿到10,000元之「樁腳費」，益徵被告甲○○在檢察官訊問時，就所謂「發放10,000元樁腳費」重要情節之供述，要非屬實，即無可採。
⒊末查，本件在客觀上既無法認定被告甲○○所支付之費用是
約使有投票權人余恭鑑、朱文松或欲透過余恭鑑、朱文松約使有投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；另所查扣之現金742,000元，除有證人 江為標 等人證述為支持丙○○選舉捐贈如前外，亦有擬參選人政治獻金受贈收據（金錢部分）及 鄭永金 、丙○○寶山鄉聯合競選總部樂捐收據各一冊附卷可資佐證，被告丙○○、丁○○、乙○○堅稱為支持者之政治獻金，尚非虛構；該款項復在被告丁○○交付予被告甲○○時僅交待轉交予被告乙○○，是被告甲○○是否於主觀上自己認定有賄選之犯意，仍有疑義；且賄選之對象尚未確定，尚須經確認名單之動作，可否以查扣之國民大會代表選舉臺灣省新竹縣選舉人名冊，或就名冊為分析選情為勾選之動作，遽以認定被告甲○○與共同被告丙○○、丁○○、乙○○間已達故意賄選之預備行為。
六、駁回上訴之理由：㈠按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」
、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文，是以如僅有被告或共犯之自白，而無其他足夠之補強證據，自不得遽認被告有罪。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年臺上字第128號判例意旨）。
㈡綜上所述，被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○是否確有
該當賄選及預備賄選之犯行，尚無足夠之證據予以證明，本院認為均仍存有合理之懷疑，容未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴之犯行。此外，公訴人復未提出其他積極證據，資以證明被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○確有其所指之賄選及預備賄選犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告等人犯罪，揆諸首揭法條、判例要旨及說明，原審諭知被告等人無罪之判決，核屬無違，認事用法並無違背論理法則與經驗法則。
㈢檢察官上訴意旨以：⒈本件通訊監察書應記載事項均已具備
，僅係該書面形式上之記載較為簡略，惟相關實質資料均檢附在卷，原審儘可依職權查核該等資料與通訊監察對象間相關聯之情形，竟遽認本件通訊監察所得之證據不具證據能力，顯有判決不備理由之違法。且本件縱如原審所認定違背法定程序，亦僅書面記載簡略，以致原審須多耗費心力審查卷內資料以確認有無違法通訊監察，非屬重大違背法定程序，縱認本件通訊監察係屬違背程序採證，亦屬輕微瑕疵，難認係屬重大違背法定程序，況經以「權衡原則」一一檢證，亦應認其具有證據能力，而應採為認定被告等有罪判決之基礎。按通訊保障及監察法施行細則第9條明定所謂應如上法條規定加以記載者係指「聲請通訊監察者」之「聲請書」，揆諸其意旨應係為規範司法警察機關聲請實施通訊監察時，記載足供檢察官審核相關事由之故。原審雖於判決書引用上開條文，惟漏引「聲請通訊監察者」及「聲請書」等規定，以致對於法條之規定斷章取義，有所誤會，況本件係檢察官依職權核發通訊監察書，尤與司法警察機關之聲請書無所關涉，又依檢察機關實施通訊監察應行注意要點第3點第㈠、㈡項規定通訊監察書監察對象欄除以監察對象身份證字號記載外，僅得以代號為之，而監察理由欄更不得記載有洩露偵查案情之虞之情事，本署上開通訊監察書監察對象欄及監察理由欄僅記載「邱某」及「不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」，自符上開規定，而為兼顧通訊保障及監察法及偵查不公開之要求而為之合法記載。另關於通訊監察譯文甚多，惟大多與起訴事實無關，此乃通訊監察之常態，原審倘無法明瞭或為節省勞力時間，儘可請求公訴檢察官協助調查，否則即屬應調查之事項未予調查，殊不得僅於判決以「未載明詳細理由供法院審查」一語帶過，而認定通訊監察所得之證據為無證據能力。⒉關於是否需要在每次訊問被告之前踐行告知刑事訴訟法第95條之權利告知，現行刑事訴訟並無明文；且揆諸原審判決所引前述最高法院判決全文，亦無論述及此，本判決如何引申出此一結果，實值探究，且被告丙○○之自白是否出於自由意志部分，業經被告等於95年7月21日準備程序時，坦承前開警詢、偵查筆錄製作時之供述均係出於自由意志等語，該部分經準用同條前項即刑事訴訟法第158條之2第1項但書規定，縱使未告知刑事訴訟法第95條之權利，亦不影響其證據能力。⒊被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○、朱文松、余恭鑑等人在調查站之供述較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，且係於犯罪發生後不久，較無事後串供、迴護之機會，應有證據能力。惟查：
⒈按通訊保障及監察法（下稱本法）制訂之立法目的：⒈通訊
監察作為偵查之手段時，應較其他強制處分之行使，更須嚴格遵守正當法定程序之要求：按本法第一條：「為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序，特制定本法。」，復以本法第二條：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之。前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。」，由上開條文可知，通訊監察對人民之隱私權之侵害甚鉅，是故，為達成刑事訴追之目的，所實施用以侵害人民權利之手段間，自應嚴守最小侵害原則，以兼顧人民權利保障及訴追公益。又通訊監察與刑事訴訟法上其他之強制處分權諸如搜索或扣押權相較，因通訊監察，係對於尚未存在之對話，預測其可能發生而予以監聽，且監聽電話之線路除係提供被告使用之外，無關之第三人使用之可能性更高，由於監聽之不確定性、實施過程之不透明性及長期反覆之特徵，致使監聽處分較之傳統上之搜索或扣押更具有不當侵害國民秘密通訊及隱私權之潛在危險，因此，以通訊監察作為偵查之手段時，更應當較搜索或扣押權之行使，踐行更為嚴格之正當法定程序之要求，如此方得以避免因監聽之不當使用致侵害人民之憲法基本權。⒉本法就通訊監察書採令狀主義之目的：次按第5條通訊監察書之核發要件、第11條之必要記載事項可知，通訊監察書係採令狀主義（又稱書面許可原則）；又令狀主義之目的有二：一者為特定受監察之對象及其犯罪事實，使監聽實施有明確之依據及界限，二者為使法院得以事後審查該監聽程序之合法性，以達保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序之立法意旨，故實施監聽時，對於監聽票上除須明確記載執行之範圍及界限外，亦不得逾越之，質言之，未具備上開法定應踐行之要式行為，執行機關自不得實施監聽，若否，無異等同係無通訊監察書所為之監聽，其違反通訊保障及監察法在於確立以法律保留原則之要求，作為捍衛人民憲法基本權利之目的，自甚明確。是本件核發之通訊監察書所載之受監察對象，僅記載「邱某」，實難謂為特定，已有違反書面許可原則之虞。況僅記載「邱某」，卻未將實際上所監聽之被告姓名或其代號載明於通訊監察書，顯見受監察對象亦限邱某「一人」，更無法及於被告，公訴人認此為特定於被告等，非但逾越文義得以理解之範圍，且此舉將導致「釣魚式」之浮濫監聽，更使本法形同虛設。
⒉公訴人所指本法施行細則第9條所規範者乃「聲請書」並非
「通訊監察書」，故該條於通訊監察書中所載之「監察理由」，並無適用，惟查：法律個別條文之解釋，應本於該部法律整體之立法意旨予以具體化，所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定。惟不論立法者究係無意疏漏而未為規範，抑或有意不為規範，就本應同予規範之概括事項，自當本於法律整體之立法意旨，基於平等原則及社會通念，經由法律之解釋予以具體化，進而達成憲法保障人民基本權之終局目的。又本法對第11條第5款之「監察理由」，究應如何記載，方為適法，付之闕如。惟基於平等原則及社會通念，應本於本法施行細則第9條之規定而為相同之解釋，此舉亦符合本法之立法意旨，若否，實難解釋何以於同一部法典中，就「監察理由」之相同事項，僅通訊監察聲請書有本法施行細則第9條之適用，而通訊監察書卻無為相同解釋之必要；況若僅為「不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」之記載，而為敘明具體事由，法院如何就實際個案為事後審查？且偵查不公開原則，亦應以合乎法定程序為前提，雖檢察機關實施通訊監察應行注意要點第3點第㈡項規定，監察理由應注意偵查不公開原則，惟絕非得以此為由而罔顧合法之強制處分程序，仍應以合乎法定程序為前提，此乃當然之理；又司法警察機關實施通訊監察亦有偵查不公開原則之適用，惟立法者仍就通訊監察聲請書為本法施行細則第9條之規定以觀，更得為偵查不公開原則，亦應以合乎法定程序為前提之佐証。再就本法第5條之整體文義，「不能或難以其他方法蒐集或調查證據者」之通訊監察書核發要件，亦須有「相當理由」之敘明，方為適法，由本法第5條「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有『相當理由』可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。」之整體文義以觀，「相當理由」之敘明，非僅就「可信其通訊內容與本案有關」之部分，就「不能或難以其他方法蒐集或調查證據者」之部分，亦須敘明，方為適法，此亦有本法第11條第5款將「監察理由」列為通訊監察書必要記載事項得為佐證。是故，本法施行細則第9條所規範監察理由應記載事項，就本法第11條第5款「通訊監察書」之「監察理由」，應為相同之解釋，至為明灼。就上開所述之通訊監察程序而言，已非適法；又通訊監察執行結果報告書係監聽後之結果，與執行程序合法與否有何干係？若真如公訴人所指，由新竹縣調站之通訊監察執行結果報告書等案卷可供法院事後審查，即認監聽程序業合法，豈非謂僅需該結果報告書，即逕以肯認欠缺上開必要記載事項之通訊監察書所為之監聽程序合法？此舉顯已違反本法制訂為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害之立法目的，亦有背上開通訊監察書採令狀主義之目的。況法院事後審查通訊監察書是否具備本法第11條第3款「監察對象」之標的，亦不及於縣調站之通訊監察執行結果報告書，檢察官認以執行結果報告書等案卷可供法院事後審查，即認監聽程序業屬合法，實乃推倒果為因之推論。
⒊再鑑於監聽之不確定性、實施過程之不透明性及長期反覆之
特徵，以通訊監察作為偵查之手段時，更應當較搜索或扣押權之行使，踐行更為嚴格之正常程序之要求，又檢調人員仰賴此種方法蒐證行之有年，故立法者以通訊保障及監察法明定秘密監聽之正當法律程序；惟反觀本案通訊監察，未載明全部監聽對象、對於如何不能或難以其他方法蒐集或調查證據未加說明，亦未敘明任何「具體事實」，就秘密監聽應以較其他強制處分之行使踐行更為嚴格遵守正當法定程序之要求而言，違反情節顯屬重大，且就違法取得之通訊監察譯文，對被告之訴訟防禦權亦造成重大不利益。本案通訊監察書上所載監察理由為：「不能或難以其他方法蒐集或調查證據有監察其相關通訊之必要」，對於本案如何不能或難以其他方法蒐集或調查證據卻未加說明，如令本案監聽內容與譯文具有證據能力，不啻在鼓勵檢調人員，採此便宜方法調查犯罪，而不思以更保障人權的方式，改善辦案方法，無法發揮法院以判決糾正檢警違反法定程序蒐證，並預防將來違法取得證據之效果。所謂發現證據之必然性，學者有謂此項審查標準係仿自美國法上證據排除法則之二項例外，亦即「獨立來源」及「必然發現」。就「獨立來源」而言，本案僅有該違法之通訊監察程序，並無其他獨立之合法來源；復就「必然發現」而言，係指若依「既有」之偵查行為，仍必然發現該證據，本案被告等若僅以偵查中之供述，自無可能發現該証據，亦不符必然性原則。退步以言，縱認被告甲○○與其他共同被告曾謀議買票之事，亦不構成「預備」買票罪，充其量僅於「陰謀」階段，本案犯罪所生之危險或實害範圍，尚未擴大或加深；況更有學者以為，基於可能間接鼓勵政府於重罪案件中違法、違反無罪推定原則及程序公平性，此項標準不應列入審酌，是故，本案違法之程序而取得之通訊監察譯文，仍不足認定有證據能力。
⒋被告等於偵查中檢察官訊問時，未經權利告知之偵訊筆錄之證據能力部分：
⑴被告94年11月22日檢訊筆錄，檢察官是以「關係人」身份訊
問甲○○，惟檢察官早在94年11月13日初訊時業將甲○○列為被告，甚至同時將之改列為証人，何以之後在94年11月22日訊問時再將甲○○改為關係人，惟該次訊問既未以被告身份踐行刑事訴訟法第95條之告知義務，亦未以証人身份依同法第187條命為具結，該次筆錄應無証據能力。
⑵其他共同被告之偵訊筆錄，除有未以被告身份踐行刑事訴訟
法第95條告知義務之部分外，且均因未經被告對質詰問，具有特別不可信之情狀，應無証據能力。
⑶又公訴人認原審其後未經權利告知而無証據能力之偵訊筆錄
，作為有利被告之認定，係違反論理法則，亦有誤會，蓋証據能力之排除法則，僅於被告不利之認定時，方有適用。
⒌按單純以證人於警詢時之供述，距案發時較為接近，記憶較
為清晰，且較少權衡利害得失或受他人干預，當然較具信用性為由，比之事後翻異之詞，自更為可採，似與「案重初供」原則無異；惟究係如何具有較可信之特別情形，並應具體說明，且能否以各該證人無法證明其嗣後於審理時之供述真實，即謂其等於警詢之供述具有較可信之特別情形，亦須深入審酌（最高法院94台上5594判決意旨參照）。公訴人僅以案重初供為由，並未具體說明何以警詢之供述具有較可信之特別情形，顯不可採。
⒍按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負
實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡．．．」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第一百六十三條（下稱本法第一百六十三條）釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第一項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第二項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第三項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認公訴人所提證據及相關證人之證言均不足證明被告等有公訴人所指之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴並未提出具體新事證，僅仍執前開情詞再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國96年12月18日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官周盈文法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國96年12月21日