裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第2951號刑事判決
裁判日期：民國113年08月06日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第2951號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李彥霆上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度審訴字第1179號，中華民國113年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第49559號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序部分
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊；行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項前段定有明文。本件被告經檢察官起訴涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪，所犯係屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A女身分遭揭露，依上開規定，對於A女之姓名、年籍等足資識別其身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。
二、審理範圍按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。本件檢察官表明僅就原審量刑部分提起上訴（本院卷第90、98頁），依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收等部分。
貳、刑之部分被告本案所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，係對被害人為未滿18歲之少年及兒童所設之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。
參、駁回上訴理由檢察官循告訴人A女請求提起上訴，以被告身為成年人，明知A女未滿18歲，且有輕度智能障礙，身心發展未臻健全，竟為滿足一己性慾，仍以手機拍攝A女為性行為及猥褻行為之影像，參以被告案發迄今，尚未與A女達成和解，遑論賠償A女所受損害，可見犯後態度不佳，原審於科刑時未充分審酌被告之犯後態度、犯罪手段、犯罪所生危害等刑法第57條之量刑事由，堪認原審量刑顯屬過輕，未符合社會要求之刑度，且與罪刑相當原則、比例原則、公平原則不合，已違背量刑之內部性界限，而有判決不適用法則或適用不當之違背法令事由。惟查：
一、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。
二、原審判決已綜合審酌各項量刑因子予以量定，並審酌被告與告訴人A女案發時為男女朋友，被告明知A女係未滿18歲之少年，不知自制，以手機拍攝A女為性行為及猥褻行為之影像，對A女之身心發展造成侵害，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段方式，智識程度、家庭經濟狀況、犯後態度，以及告訴代理人之意見等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，原審量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事。
三、檢察官雖執前詞提起上訴，主張原審量刑過輕，然而：
（一）告訴人A女於案發時為12歲以上未滿18歲之少年，並領有輕度身心障礙證明，有其代號與真實姓名對照表、中華民國身心障礙證明（他卷不公開卷第2、4頁）可參，被告亦承認知悉A女當時實際年齡為17歲（他卷第22頁）。本件被告利用A女心智未臻成熟之際而拍攝A女為猥褻行為及性行為之影像，所為對A女之身心健康與人格發展所生戕害程度非輕，雖應予非難，惟被告與A女於案發時係交往中之男女朋友關係，且依A女於警詢中所供其與被告發生合意性行為時，有同意被告拍攝裸照，照片內容為其裸露上半身及臉入鏡之畫面（偵卷第14頁），堪認被告係於未違反A女意願之情形下發生性交行為及拍攝本案性影像。又被告於警詢中供稱A女裸照係留作紀念，僅儲存於其手機相簿內，沒有上傳網路散布或雲端硬碟（偵卷第9頁），而依卷內事證，被告在拍攝A女裸露胸部及性交行為之性影像後，係供己觀覽並未另加散布，可見被告惡性及犯罪情節，與大規模製造性影像之犯罪者相比，迥然有別，難認被告之犯行或惡性重大，且本案性影像尚查無流入市面或對外散布之情形，客觀上造成之損害並未進一步擴大。原審就被告所犯拍攝少年性影像罪，量處有期徒刑1年2月，核與被告之犯罪情節相稱，難認有過輕之情。
（二）被告雖未與A女達成和解或賠償損害，然其於本院審理中供稱：我想與A女和解但遭拒絕、有收到A女另案求償90萬元之書狀，我接受她提出的金額，我的和解方案為出監後每半年給付8萬至10萬元等語（本院卷第90、99頁），由此可見被告尚有與A女和解、彌補犯罪所生損害之意，另考量90萬元之求償金額非低，則被告提出分期給付之方法賠償A女損失，難認係推諉卸責，是以被告與A女及其法定代理人固就和解一事意見分歧，致雙方未能和解，仍難據此推認被告犯後毫無悔意或態度惡劣。況國家刑罰權之行使兼具一般預防及特別預防之目的，故被告犯後態度僅為量刑之一端，其中有無與告訴人和解進而賠償損失，只為認定犯後態度事由之一，被告雖未與A女和解或為賠償，A女仍得透過民事訴訟及強制執行等程序令被告承擔應負之賠償責任，非無求償管道，法院自不應將刑事責任與民事賠償過度連結，本案尚難執被告未賠償A女或雙方未達成和解，遽指原審量刑有何不當或違法。
（三）至檢察官上訴書雖檢附告訴人之「刑事聲請檢察官上訴狀」，然此非屬檢察官上訴書所述之理由，自不能因檢察官上訴書檢附該書狀，而使書狀內容成為檢察官上訴之理由。又告訴代理人所稱「A女因被告行為而懷孕並進行流產手術，被告因本件遭查獲後竟誣指A女侵占其手機及行動電源，嗣經臺灣新北地方法院少年法庭裁定不付審理，令A女及其家人面臨精神上耗損，又謊稱不記得以哪支手機拍攝A女，犯後態度惡劣，請求從重量刑」等情（本院卷第69-72、81-85、103、107-108頁），倘若屬實，雖可見被告於案發後未妥適處理與A女間之糾紛，甚至造成A女及其家人之訟累，然此部分係被告於另案之態度，宜於另案之民刑事案件中予以審酌，尚難認與本案拍攝性影像之犯行有直接關聯，亦難作為被告應從重量刑之理由，併此說明。
（四）原審於量刑時既已審酌上情，對被告量處有期徒刑1年2月，係就法定最輕本刑（1年）往上酌加2月，並無過輕之嫌，且無其他刑之加重事由或罪責評價不足情形。原審量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明理由，亦審酌檢察官上訴意旨所指之「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」等節，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事，原審之量刑縱與檢察官、告訴人等主觀上之期待有落差，仍難指其量刑有何不當或違法。從而，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳協展到庭執行職務。
中華民國113年8月6日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官黃翰義法官邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國113年8月6日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。