裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第879號民事判決
裁判日期：民國109年11月13日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決108年度訴字第879號原告 藍凡軒 （ 藍王月美 之承受訴訟人）
藍子晴 （藍王月美之承受訴訟人）共同訴訟代理人 張鈐洋 律師
盧凱軍 律師 陳俊嘉 律師被告 許進祥 訴訟代理人 陳依伶 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國109年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。本件原列原告之戊○○○於起訴後之民國108年10月15日去世，其子女己○○、 藍翠華 、外孫女 葛軒君 皆聲明拋棄繼承後，由其孫子女即原告丙○○、丁○○繼承，渠等已向本院具狀聲明承受訴訟，此有死亡證明書、相關戶籍謄本、繼承系統表、臺灣高雄少年及家事法院108年12月2日函文、民事聲明承受訴訟狀為證〔見本院108年度訴字第879號卷一（下稱訴字卷一）第25、51、53、55、41、43頁〕，核其聲明承受訴訟合於前引規定，應予准許。
二、原告主張：㈠如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）原為訴外人即被
繼承人戊○○○所有，戊○○○於108年10月15日去世，其法定繼承人即其子己○○、其女藍翠華、外孫女葛軒君均聲明拋棄繼承，由孫子女即原告丙○○、丁○○繼承系爭不動產。又戊○○○之子即訴外人己○○於101年3月15日透過訴外人甲○○之引介，向經營玉山當舖之被告借款新臺幣（下同）180萬元，又於同日與配偶即訴外人 許錦清 共同向被告借款10萬元，另於101年3月21日透過甲○○之介紹，向被告借款110萬元。己○○、許錦清於101年3月15日、10
1年3月21日向被告借款合計300萬元時，有同時簽立借據收據4紙（下合稱系爭借據）及附表二編號1至4所示之本票4紙（下合稱系爭本票），及由己○○簽發、面額合計31
0萬9500元之支票17張予被告（各支票面額、發票日如附表三所示，下合稱系爭支票），並應被告之要求，由戊○○○於101年3月20日以其所有之系爭不動產，設定擔保債權總金額250萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，擔保債務人己○○對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證，擔保債權確定期日為102年3月15日。
㈡嗣己○○陸續清償25萬元後，因甲○○於103年7月21日寄
發存證信函（下稱系爭存證信函）予己○○，通知被告已將對己○○之300萬元借款債權（下稱系爭借款債權）讓與甲○○，己○○乃陸續於104年6月30日、105年5月28日、
105年12月3日、107年12月6日先後向甲○○清償各10萬元、10萬元、100萬元、180萬元，而獲甲○○書立債務清償證明書4紙及返還系爭借據、本票正本予己○○。又系爭抵押權擔保之原債權已於102年3月15日確定，既甲○○業以系爭存證信函通知己○○債權讓與，系爭抵押權即移轉由甲○○取得，以擔保甲○○受讓取得之系爭借款債權，而己○○已全數清償，本於擔保物權之從屬性，系爭抵押權應於債務清償完畢時消滅。詎被告竟於107年7月23日向本院聲請准予拍賣系爭不動產，經本院於107年9月17日以107年度司拍字第314號裁定准予拍賣，戊○○○不服提起抗告，仍為本院以107年度抗字第220號裁定駁回抗告。被告即於
107年12月22日執上開拍賣抵押物裁定，對系爭不動產聲請強制執行，由本院107年度司執字第117489號拍賣抵押物事件強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，然系爭抵押權既已消滅，被告已非抵押權人，被告聲請強制執行實屬無據，原告自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，且被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，系爭執行事件之執行程序更應予撤銷。縱認被告並未將債權讓與甲○○，然甲○○持有系爭本票及借據正本，並於系爭存證信函以債權人自居，且己○○與甲○○聯繫後，甲○○亦明確表示其為合法受讓系爭借款債權之債權人，則己○○對債權之準占有人即甲○○清償，已具民法第310條第1項第2款規定之清償效力，此外甲○○已以其得受領之佣金抵扣己○○應返還被告之借款，系爭借款債務業經甲○○為第三人清償而消滅，依民法第311條，系爭借款債務已清償而消滅，系爭抵押權擔保之債權即不存在，基於抵押從屬性，系爭抵押權即不存在，原告自得訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並得依民法第767條第1項規定請求塗銷系爭抵押權，另得依強制執行法第14條第2項，提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之執行程序。
㈡退步言之，縱鈞院不採系爭借款已全數清償之主張，己○○
向被告借貸300萬元，但扣除預扣利息81萬5000元，實際上僅取得借款218萬5000元，又被告以月息4﹪計算利息，年利率高達48﹪，遠逾當舖業法第11條第2項不得超過年息30﹪之規定，己○○當初應被告要求所簽發之附表三所示支票，其中編號4、5、7、9、10、16等支票均已兌現，則己○○自101年4月12日起至103年5月16日止，已清償被告35萬9500元，則己○○實際借款218萬5000元，扣除已清償之35萬9500元，系爭抵押權擔保之債權應僅餘182萬5500元。
㈢為此提起本訴，並聲明︰⒈確認被告就系爭抵押權所擔保之
債權不存在。⒉被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。⒊系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
三、被告則以：從未將系爭借款債權或系爭本票債權讓與甲○○，甲○○之所以持有系爭借據、本票，係因伊曾委託甲○○代為聲請本票裁定之故，己○○是甲○○介紹的客人，伊才麻煩甲○○去聲請，後來伊忘記是交給甲○○，誤以為是交予訴外人乙○○代書，乙○○代書曾建議伊聯絡己○○補簽系爭借據、本票，後來伊對己○○聲請核發支付命令及拍賣抵押物裁定後，看到原告於本案提出之資料，才知系爭借據、本票是交給甲○○。甲○○亦未以佣金清償系爭借款債務。又原告雖主張己○○已清償，甲○○亦已開立清償證明並返還收據及本票正本，然原告提出之清償證明書與系爭存證信函之筆跡顯非同一人之字跡，該清償證明書之真正，已然有疑，又伊先前曾催告己○○還款，而己○○開立用以還款之支票均因存款不足而退票，己○○連利息都無法繳付，豈有還款可能，尤其己○○知悉被告之住所、聯絡方式，甲○○僅提示系爭借據、系爭本票，並未提示支票正本，亦未辦理系爭抵押權移轉登記，己○○未向被告確認，反而向甲○○清償，甚至未取回部分支票正本，另伊多次向己○○表示僅能向伊本人清償，且已於105年8月5日向本院聲請支付命令，經本院准予核發，並於105年8月31日確定，期間均未見己○○異議，亦徵己○○明知伊並未將系爭借款債權讓與甲○○，原告主張己○○於上開支付命令確定後，仍於10
5年12月3日向甲○○清償100萬元，更於伊聲請系爭執行事件後，猶於107年12月6日向甲○○清償180萬元，尤其己○○已清償被告借款本金25萬元，卻仍甘願清償甲○○30
0萬元，且未取回擔保系爭借款債權之支票正本，亦未要求甲○○塗銷系爭抵押權登記，均與一般經驗法則相違，縱己○○曾交付金錢予甲○○，然伊並未讓與系爭借款債權予甲○○，己○○之清償對伊自不生效力，己○○亦非不知或過失而不知甲○○非債務人，不符民法第310條第2款之要件而不生清償效力。系爭抵押權所擔保之債權仍存在，原告訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及請求伊塗銷系爭抵押權、撤銷系爭執行事件之執行程序，均無理由等語，資為抗辯。並聲明︰原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭不動產原為訴外人即被繼承人戊○○○所有，戊○○○
於108年10月15日去世，其法定繼承人即其子己○○、其女藍翠華、外孫女葛軒君均聲明拋棄繼承，由孫子女即原告丙○○、丁○○繼承系爭不動產。
㈡戊○○○於101年3月20日有以系爭不動產為擔保，設定擔
保債權總金額250萬元之系爭抵押權予被告，擔保債務人己○○對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證，擔保債權確定期日為102年3月15日。
㈢戊○○○之子己○○於101年3月15日透過甲○○之引介，
向經營玉山當舖之被告借款180萬元，於同日與許錦清共同向被告借款10萬元，己○○另於101年3月21日透過甲○○之介紹，向被告借款110萬元。
㈣己○○、許錦清於101年3月15日、101年3月21日向被告
借款合計300萬元時，有同時簽立、簽發如本院108年度審訴字第493號卷（下稱審訴卷）第29、31、35、37、17、19、23、25頁所示之借據收據4紙及附表二編號1至4所示之本票4紙，及由己○○簽發、面額合計310萬9500元之支票17張予被告（各支票面額、發票日如附表三所示）。
㈤己○○簽發予被告之附表三所示支票，其中編號4、5、7
、9、16均已兌現，其中編號10之25萬元支票，亦經己○○換票後清償完畢，其餘11張支票均因存款不足或因己○○於
103年1月3日遭拒絕往來，於102年12月20日、103年5月28日間退票而未兌現。
㈥甲○○於103年7月21日寄送審訴卷第59頁之存證信函給己○○。
㈦甲○○於104年1月19日以自己名義，提出附表二編號4之
100萬元本票原本，聲請本票裁定，本院於104年2月9日以104年度司票字第359號裁定准許。
㈧甲○○於104年4月15日以自己名義，提出附表二編號3之
10萬元本票原本，聲請本票裁定，本院於104年4月17日以
104年度司票字第1924號裁定准許。㈨被告於105年8月1日持審訴卷第19、25、31、37頁所示之
借據收據4紙，及不爭執事項㈤己○○所簽發遭退票或未兌現之11張支票，以玉山當鋪之名義聲請支付命令，請求己○○給付275萬元及法定遲延利息，經本院以105年度司促字第23969號支付命令核准，該支付命令於105年8月11日送達己○○住處，因己○○未異議而於105年8月31日確定。
㈩被告於107年7月23日向本院聲請准予拍賣系爭不動產，本
院於107年9月17日以107年度司拍字第314號裁定准予拍賣，戊○○○不服提起抗告，本院於107年10月31日以107年度抗字第220號裁定抗告駁回而告確定。
被告於107年12月22日執上開拍賣抵押物裁定，對系爭不動
產聲請強制執行，由系爭執行事件受理，並於107年12月26日完成查封登記，嗣因戊○○○聲請停止執行獲准，現停止執行中。
己○○、許錦清上述所簽立、簽發之系爭本票4紙、系爭借
據4紙原本，現均由己○○收執，上述本票、借據收據是甲○○於得知系爭不動產遭被告聲請強制執行後，交付予己○○。
系爭抵押權人至今仍為被告。
不爭執事項㈤所載退票或未兌現之支票11張，現由被告執有。
己○○於101年3月21日向被告借款10萬元時，有以其所有
之車牌號碼0000-00號車輛擔保，嗣被告於103年6月將該車以4萬元出售抵償此筆債務，並優先抵充利息。
己○○另有以現金交付甲○○轉交被告之方式，清償被告共計21萬5000元之利息。
五、兩造爭執事項：㈠系爭抵押權擔保之債權，被告是否已轉讓予甲○○？㈡系爭抵押權擔保之債權，是否因己○○已全數清償或甲○○
為第三人清償而不存在？㈢原告訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，及系爭執行事件之
強制執行程序應予撤銷，有無理由？
六、本院之判斷：㈠系爭抵押權擔保之債權，被告是否已轉讓予甲○○？⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。
又最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者，民法第881條之12第1項第1款亦有明文。再民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第881條之6第1項規定之適用（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。
⒉查戊○○○於101年3月20日以系爭不動產為擔保，所設定
擔保債權總金額250萬元之系爭抵押權，係擔保債務人己○○對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證，擔保債權確定期日為102年3月15日等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），並有系爭不動產之登記謄本、系爭抵押權設定登記資料在卷可稽（見審訴卷第115-129、133-147頁），則依民法第881條之12第1款規定，系爭抵押權所擔保之原債權於102年3月15日即告確定，回復抵押權之從屬性，故系爭抵押權擔保之債權，即限於被告對己○○至102年3月15日為止已發生之債權。而己○○曾於101年3月15日透過甲○○之引介，向經營玉山當舖之被告借款180萬元，於同日與許錦清共同向被告借款10萬元，另於101年3月21日透過甲○○之介紹，向被告借款110萬元，此為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈢），此外兩造均未主張有其他債權債務關係，則系爭抵押權擔保之債權，即應為被告對己○○之系爭借款債權，計至102年3月15日為止之剩餘借款債權。
⒊原告主張被告已將系爭借款債權轉讓予甲○○，業為被告所
否認，依民事訴訟法第277條前段之規定，自應由主張此一利己事實之原告負舉證責任。原告固以甲○○持有己○○借款時所簽立或簽發之借據原本、本票原本（見審訴卷第17、
19、23、25、29、31、35、37頁），及甲○○曾於103年7月21日寄送存證信函給己○○，要求己○○立刻與甲○○解決欠款事宜，否則將申請拍賣房產解決欠繳款項（見審訴卷第59頁），另甲○○曾於104年1月19日以自己名義，提出附表二編號4之100萬元本票原本聲請本票裁定，本院於10
4年2月9日以104年度司票字第359號裁定准許。甲○○於104年4月15日再度以自己名義，提出附表二編號3之10萬元本票原本，聲請本票裁定，本院亦於104年4月17日以
104年度司票字第1924號裁定准許（見訴字卷一第73、75頁），及證人己○○證述：甲○○寄存證信函給我說要查封房子，我問他原因，他說我的債權被告已經轉給甲○○，隔天甲○○出示借據、本票及玉山當舖與甲○○之間扣款明細給我看，說我欠被告的錢，被告已經從甲○○那邊扣回去了，所以把我的借據跟本票拿給甲○○等語（見訴字卷一第118頁）；證人甲○○證述：己○○是我開發招攬借貸的客戶，我跟被告是分工合作，我開發業務，被告當當舖店長，找金主放款，我招攬來的客戶，被告要付佣金給我，佣金是利息的30﹪，己○○當初借300多萬元，他簽發來還款的支票後來跳票沒還錢，因為業務是我開發的，我就必須背這300多萬元，就扣我的佣金，我被扣了290萬元的佣金，扣完我才拿到系爭借據跟系爭本票等語（見訴字卷一第136、137、
141、142、143、158頁），為主要論據。惟查：⑴證人甲○○證述其以自己招攬借貸客戶可得之佣金，扣抵己
○○之系爭借款債務，而受讓取得系爭借款債權，然證人甲○○於本院尚未開庭時，即主動具狀陳明為本案證人，表明送達地址供通知作證（見訴字卷一第15頁），更證述與己○○私下約定待己○○取得澎湖財產後，將清償甲○○200多萬，且經己○○轉告系爭不動產遭被告聲請拍賣後，即主動交付借據、本票供原告提起本件訴訟（見訴字卷一第147、
149頁），可知甲○○與己○○間利害關係一致，其證述內容自有偏袒己○○、己○○之女即原告之虞，不能遽信。而就佣金扣抵部分，甲○○並未提出任何支付金錢之證據，僅提出手寫之扣抵明細3紙為證（見訴字卷一第177-179頁），其上內容又無法證實真正，證明力已嫌薄弱，且甲○○證述上述扣抵明細是108年年尾（即本案起訴後）才找到，曾在找到後給己○○看過（見訴字卷一第157頁），己○○卻證稱在收到甲○○103年7月21日寄送系爭存證信函後，甲○○曾出示與玉山當舖間之金額扣款給己○○看（見訴字卷一第123頁），二人所述顯不一致，且該扣抵明細業經經營玉山當舖之被告否認（見訴字卷一第159頁），此外原告亦無法舉證證明該扣抵明細之真正，反而系爭借款債務若已由甲○○以佣金扣抵清償完畢，何以被告仍聲請查封系爭不動產一節，甲○○無法提出合理解釋，僅謂：這個我就不知道，這樣好像也是不對（見訴字卷一第150頁），則甲○○證述已以佣金清償己○○之系爭借款債務，尚不足採信。
⑵甲○○以佣金扣抵系爭借款債務之情既為本院所不採信，自
難認甲○○有因此受讓系爭借款債權，且系爭抵押權係為擔保系爭借款債權而設定，而兩造均不爭執系爭抵押權之抵押權人至今仍為被告，並未移轉予甲○○，再者，己○○向被告借款時，除簽發系爭借據、系爭本票外，另有簽發面額合計310萬9500元、附表三所示支票17張予被告，除其中編號
4、5、7、9、16已兌現，編號10之支票經己○○換票後清償完畢外，其餘11張支票均因存款不足或因己○○於103年1月3日遭拒絕往來，於102年12月20日、103年5月28日間退票而未兌現，這些退票或未兌現之支票11張現仍由被告執有等情，亦為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈣㈤），倘被告確已將系爭借款債權讓與甲○○，卻未將用以擔保系爭借款債權之系爭抵押權移轉登記予甲○○，亦未將己○○所簽發用以清償、擔保系爭借款債權之上述支票交予甲○○，實違反民間借貸之常情，甲○○自陳本身從事民間借貸業務，對此自無不知之理，對於抵押權人迄未變更、未取得上述支票，卻僅以：支票我有問過被告，被告說支票已經過期，也失效、遺失了。債務扣完了，照理講應該轉移抵押權給我，被告說要處理，但就是一直拖，已經過好多年了，他就一直拖，我也就只能這樣子等語解釋（見訴字卷一第148-149頁），其無法合理解釋為何未受讓系爭抵押權及取得上述支票，所述已受讓系爭借款債權之說詞，益難採信。
⑶甲○○雖曾於103年7月21日寄送存證信函給己○○，要求
己○○立刻與甲○○解決欠款事宜，否則將申請拍賣房產解決欠繳款項（見審訴卷第59頁），另曾分別於104年1月19日、104年4月15日，以自己名義，提出附表二編號4、3之100萬元本票原本、10萬元本票原本，聲請本票裁定，更持有系爭借據、本票，然甲○○在該存證信函所留之地址「高雄市○○區○○○路○○○號」，其已證述為玉山當舖之登記地址（見訴字卷一第140頁），又被告辯稱曾委託甲○○代為聲請本票裁定，亦提出甲○○就本票裁定裁判費、登報費請款之簽收紀錄（見訴字卷一第171頁），並經甲○○確認為其本人簽名（見訴字卷一第159頁），則甲○○因係介紹己○○向被告借貸之人，而負責出面寄送存證信函向己○○催討，並受被告指示以自己名義聲請本票裁定，即非無可能。佐以證人即代書乙○○於本院審理時證述：被告經營玉山當舖做借貸，會有抵押設定的案子，我有幫被告聲請過本票裁定、支付命令，就是被告被倒帳，想要把債權確定取得執行名義，我會請他提供本票、借據或支票原本，還有當事人的資料，讓我決定要聲請本票裁定或支付命令，看哪個程序比較快，本票一般一直到強制執行完畢才會還給被告等語（見訴字卷一第273、274、275頁），可見被告確有因委託他人代為聲請本票裁定或支付命令，而交付借據、本票原本之情形，被告辯稱因委由甲○○聲請本票裁定，始交付系爭借據、本票予甲○○，即非無憑。再依證人乙○○證述：如果當初是我去辦抵押，被告就會找我去聲請本票裁定或支付命令，系爭抵押權的設定是我承辦，5、6年前被告因為找不到己○○的系爭借據、本票，曾經問過我借據本票是不是在我這裡，當時我事務所有遷移，所以我也不是很清楚，我也不知道這個案子是否我去辦的，我有問被告太太可否聯絡到己○○，被告太太說己○○好像在國外做生意，說過年會回來，那時有大概跟我約過年請我出來跟己○○說明一下，但後來沒有下文等語（見訴字卷一第275、276、277頁），被告既曾特意找尋系爭借據、本票，自亦不足認其係出於轉讓之目的而交付系爭本票、借據予甲○○，是被告就甲○○持有系爭本票、借據、寄送存證信函、聲請本票裁定之緣由，尚能提出合理有據之說明，反而原告及甲○○主張已受讓系爭借款債權，卻未能合理解釋為何未受讓系爭抵押權及取得支票，本院衡諸上情，因認原告之舉證不足以證明被告已將系爭借款債權轉讓予甲○○。
㈡系爭抵押權擔保之債權，是否因己○○已全數清償或甲○○
為第三人清償而不存在？⒈按債之清償，得由第三人為之，但當事人另有訂定或依債之
性質不得由第三人清償者，不在此限；第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償，但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕，民法第311條第1項、第2項定有明文。原告雖主張系爭借款債務業由第三人甲○○以扣抵佣金之方式清償而消滅，然甲○○證述其以佣金扣抵系爭借款債務之證述難以採信，業如前述，故原告主張系爭借款債務業經甲○○清償，當非可採。
⒉原告另主張己○○已向債權人甲○○全數清償系爭借款債務
，系爭借款債務因而消滅，縱甲○○並未受讓系爭借款債權，然因甲○○持有系爭本票、借據，應視為有受領權人，並為債權之準占有人，己○○不知其非債權人而對之清償，依民法第310條第2款規定亦生清償之效力云云，被告則否認己○○有清償事實，並辯稱己○○並非不知或過失而不知甲○○非債權人。茲因已為清償乃有利原告之事實，應由原告先負舉證責任，原告就此固提出債務清償證明書4紙（見審訴卷第15、21、27、33頁）、取回之系爭借據、本票原本，並援引證人己○○、甲○○之證述為證，惟查，原告提出之債務清償證明書雖記載己○○陸續於104年6月30日、105年5月28日、105年12月3日、107年12月6日先後各向甲○○清償10萬元、10萬元、100萬元、180萬元，證人己○○並證述：兩張10萬元的借據，從103年9月份開始還，分20期，1期還1萬元，甲○○要求現金給他，好像付到105年，幾月份忘記了，100萬元跟180萬元這2張借據，我跟甲○○約定3年時間還掉，也是分期還款，有多少還多少，沒有約定分幾期，每次還款金額沒有固定，一直到107年11、12月才全部還清，我是拿每個月的收入以現金拿給甲○○，我總共還甲○○300萬元，債務清償證明書是錢交了以後，從頭開始核算，確認這張本票金額全部清償，甲○○確認沒有問題後再蓋章等語（見訴字卷一第118、122頁），惟與證人甲○○證述：因為己○○說他要還錢，所以我把本票、借據交給他，他沒有那麼多錢，所以本票跟借據拿給他時，我跟己○○說那是舊債，舊的債務已經清了，我跟己○○私底下又成立一個200多萬元的新的債務協議，己○○有還一點點錢，應該有分好幾次還我幾十萬元，（問：你跟己○○講好新的債務200多萬元要從何時開始還？）我知道己○○在澎湖還有一個祖先留下來的旅館，被他大伯拿去侵占，要還己○○600多萬元，所以我就跟己○○說有錢你就慢慢還，己○○的意思是等他拿到那筆錢就還我，到目前為止20
0多萬元都沒有還我等語（見訴字卷一第145、147、148頁），明顯不符，且由己○○證述：4張債務清償證明書是我全部寫好以後，上面也簽好甲○○的簽名，甲○○看過沒問題才蓋章等語（見訴字卷一第134、135頁），及甲○○證述：債務清償證明書上面債權人的簽名不是我簽的，簽名是己○○簽的，旁邊的印章是我蓋的，上面其他手寫文字都不是我寫的，是己○○寫的，時間、金額都是己○○告訴我的，這4個日期是己○○希望還款的時間，己○○寫債務清償證明書給我，我就把本票、借據都給己○○，是因為己○○告訴我他的房子被被告查封了，我才會把本票跟借據都給己○○，因為己○○說他要處理，要走法院訴訟等語（見訴字卷一第84、85、147、146、149、150頁），可見債務清償證明書之內容，甚至甲○○之簽名均係由己○○主導撰擬製作，且是被告查封系爭不動產後，己○○有意進行訴訟後始製作而交由甲○○蓋章，甲○○亦因而交付系爭借據、本票，是債務清償證明書顯係己○○臨訟製作，其上所載清償情節亦不屬實，原告執此主張己○○有對甲○○為清償，不足採信。
⒊原告主張己○○已清償甲○○300萬元而全數清償系爭借款
債務，並非事實，而就系爭抵押權於102年3月15日原債權確定時之債權額，本院認定如下：
⑴原告固主張被告於101年3月15日、101年3月21日借款時
，有預扣利息達81萬5000元，實際僅交付借款218萬5000元云云，惟被告於101年3月15日、101年3月21日係分別匯款190萬元、110萬元至己○○之帳戶，此有己○○之帳戶存摺內頁明細在卷可按（見訴字卷一第349頁），已足證被告確有交付300萬元借款予己○○，核與系爭借據上均記載借款人已確實收訖借款之旨相符（見審訴卷第19、25、31、37頁）。至該帳戶於匯款同日雖有現金提領45萬5000元、36萬元之紀錄（見訴字卷一第349頁），證人己○○、甲○○並均證述提領之金額為預扣利息或借款利息，皆交由甲○○繳回玉山當舖（見訴字卷一第115頁、訴字卷二第17、19頁反面），然被告將300萬元匯至己○○之帳戶後，即在己○○可支配運用之範圍，己○○如何運用該借款，應不影響其已受領300萬元借款之事實。況原告、己○○、甲○○對於預扣利息金額如何計算出45萬5000元、36萬元，均無法清楚說明（見訴字卷二第9頁反面、17頁反面、19頁反面），甲○○尚證述提領之金額包含設定、塗銷抵押之代書費、介紹人之佣金（見訴字卷二第18頁），而與原告主張皆為預扣利息有所歧異，再酌以己○○既向被告借款，必是需錢孔急，故其於被告匯款當日即因應借款用途而提領自用，亦合乎常理，卷內事證尚無法證明提領之45萬5000元、36萬元皆為預扣利息而由被告取回，是原告主張己○○僅實際借款218萬5000元一節，猶非可採。
⑵己○○簽發予被告之附表三所示支票，其中編號4、5、7
、9、16均已兌現，其中編號10之25萬元支票，亦經己○○換票後清償完畢，其餘11張支票均因存款不足或因己○○於
103年1月3日遭拒絕往來，於102年12月20日、103年5月28日間退票而未兌現等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤），其中編號10之支票係清償借款本金25萬元一節，亦為兩造陳述一致（見訴字卷一第111頁、334頁），至附表三編號4、5、7、9、16所示之支票，合計10萬9500元，原告主張均係清償借款本金，被告則主張係清償利息、當舖業法第20條之倉棧費，兩造對此有所爭執，連帶影響系爭借款債權剩餘債權額之計算，本院審酌證人己○○證稱：我借款300萬元，開310萬9500元的支票是被告說包括利息、設定擔保費用、設定塗銷費用、手續費之類的，總共310萬9500元（見訴字卷一第116頁），核與證人甲○○證述：
己○○簽發的支票總額是本金加利息300多萬元（見訴字卷一第139頁）一致，且票面金額合計超過己○○所借300萬元，應可認附表三所示之支票，係包含用以清償利息、倉棧費之支票。而附表三編號4、5、7、9、16所示之支票，金額相較於其他支票為小，且其中編號4、7、16之支票金額相同，編號5、9之支票金額相同，與定期借款利息、倉棧費固定比例計算之特性吻合，堪認附表三編號4、5、7、9、16所示之支票確為被告、己○○約定清償利息、倉棧費之支票。參以被告於105年8月1日持系爭借據及己○○所簽發遭退票或未兌現之11張支票，以玉山當鋪之名義聲請支付命令，係請求己○○給付275萬元及法定遲延利息，經本院以105年度司促字第23969號支付命令核准，該支付命令於105年8月11日送達己○○住處，因己○○未異議而於
105年8月31日確定等情，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈨），並經本院調取該案卷核閱無訛，被告當時既以300萬元扣除上述兩造不爭執已清償之25萬元即275萬元，作為請求之本金，而支付命令合法送達己○○住所後，己○○亦未異議，亦足認借貸雙方均認知剩餘借款本金為275萬元，益徵被告辯稱附表三編號4、5、7、9、16所示之支票係約定用以清償利息、倉棧費，堪予採信。
⑶原告雖又主張被告計算之利率如月息4﹪，超逾當舖業法第
11條年率不得超過30﹪之規定，然按約定利率超過週年利率20﹪者，民法第205條既僅規定債權人對於超過部份之利息無請求權，則債務人就超過部份之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還。而債務人就利息超過週年利率20﹪部份已任意給付者，不得請求返還（最高法院29年渝上字第1306號判例意旨參照），己○○就附表三編號4、5、7、9、16之利息支票已任意給付，經被告受領，縱有超過民法或當舖業法之利息上限規定，亦不得請求返還，故被告主張附表三編號4、5、7、9、16所示之支票僅清償借款利息，未清償本金，應屬有據。
⑷再兩造均不爭執己○○於101年3月21日向被告借款10萬元
時，有以其所有之車牌號碼0000-00號車輛擔保，嗣被告於
103年6月將該車以4萬元出售抵償此筆債務，並優先抵充利息。己○○另有以現金交付甲○○轉交被告之方式，清償被告共計21萬5000元之利息（兩造不爭執事項），而被告將售車之4萬元優先抵充101年3月21日至103年6月為止之利息38,333元後，尚餘1,667元充抵本金，故101年3月21日向被告所借10萬元（即附表三編號6支票），在103年6月將車輛出售後，借款本金僅餘98,333元（計算式詳見訴字卷二第30頁反面），從而系爭借款債權在102年3月15日原債權確定時，債權本金尚有275萬元（300萬元-25萬元＝275萬元），嗣於103年6月間出售車輛抵償後，債權本金又減為274萬8333元（275萬元-1,667元＝274萬8333元），不計利息單純計算債權本金，即已超逾系爭抵押權之最高限額250萬元，在250萬元之範圍內為系爭抵押權擔保範圍，從而系爭抵押權擔保之債權確實存在，已堪認定。
㈢原告訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，及系爭執行事件之
強制執行程序應予撤銷，有無理由？承上所述，原告主張系爭抵押權擔保之債務已清償而消滅，並非事實，其依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權，並依強制執行法第14條第2項，訴請撤銷系爭執行事件之強制執行程序，自無理由。
七、綜上所述，原告訴請確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，另依強制執行法第14條第2項，訴請撤銷系爭執行事件之強制執行程序，均無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國109年11月13日
民事第一庭法官陳筱雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年11月13日
書記官張宸維附表一┌──┬───┬───────────┬──────┬───────┐│編號│性質│地號/建號/門牌號碼│建物坐落土地│權利範圍│├──┼───┼───────────┼──────┼───────┤│1│土地│地號：高雄市前鎮區瑞隆││30/10000││││段二小段349地號│││││││││├──┼───┼───────────┼──────┼───────┤│2│土地│地號：高雄市前鎮區瑞隆││30/10000││││段二小段349-2地││││││號│││├──┼───┼───────────┼──────┼───────┤│3│建物│建號：高雄市前鎮區瑞隆│編號1、2土地│41/10000││││段二小段1647建號││││││││││││門牌號碼：高雄市前鎮區││││││瑞北路56號地││││││下1樓│││├──┼───┼───────────┼──────┼───────┤│4│建物│建號：高雄市前鎮區瑞隆│編號1土地│全部││││段二小段1390建號││││││││││││門牌號碼：高雄市前鎮區││││││崗山北街337││││││號7樓││││││（含共有部分瑞隆段二小││││││段1648建號，權利範圍││││││30/10000、共有部分瑞隆││││││段二小段1656建號，權利││││││範圍186/10000）│││└──┴───┴───────────┴──────┴───────┘附表二┌─┬───┬───┬─────┬───┬───┬────────┐│編│發票人│發票日│票面金額│受款人│到期日│其他記載事項││號│││（新臺幣）││││├─┼───┼───┼─────┼───┼───┼────────┤│1│己○○│101年│10萬元│未載│未載│本票據利息提示日│││許錦清│3月15││││起依年息20﹪計息││││日││││，違約金按每百元││││││││每日貳角計算，此││││││││票免除做成拒絕證││││││││書，並免除票據法││││││││第89條之通知義務││││││││。│├─┼───┼───┼─────┼───┼───┼────────┤│2│己○○│101年│180萬元│未載│未載│本票據利息提示日││││3月15││││起依年息20﹪計息││││日││││，違約金按每百元││││││││每日貳角計算，此││││││││票免除做成拒絕證││││││││書，並免除票據法││││││││第89條之通知義務││││││││。│├─┼───┼───┼─────┼───┼───┼────────┤│3│己○○│101年│10萬元│未載│未載│本票據利息提示日││││3月21││││起依年息20﹪計息││││日││││，違約金按每百元││││││││每日貳角計算，此││││││││票免除做成拒絕證││││││││書，並免除票據法││││││││第89條之通知義務││││││││。│├─┼───┼───┼─────┼───┼───┼────────┤│4│己○○│101年│100萬元│未載│未載│本票據利息提示日││││3月21││││起依年息20﹪計息││││日││││，違約金按每百元││││││││每日貳角計算，此││││││││票免除做成拒絕證││││││││書，並免除票據法││││││││第89條之通知義務││││││││。│└─┴───┴───┴─────┴───┴───┴────────┘附表三┌─┬───┬─────┬────┬────┬───┬─────┬─────┬─────┐│編│發票人│發票日│票面金額│付款銀行│受款人│支票號碼│兌現情形│被告主張之││號│││(新臺幣)│││││清償內容│├─┼───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│1│己○○│101.4.12.│30萬元│高雄銀行│未載│ARA0000000││││││││籬子內分││││││││││行│││││├─┼───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│2│己○○│101.4.12.│30萬元│中國信託│未載│BN0000000││││││││銀行新興││││││││││分行│││││├─┼───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│3│己○○│101.4.12.│10萬元│中國信託│未載│BN0000000││││││││銀行新興││││││││││分行│││││├─┼───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│4│己○○│101.4.12.│3萬1500│中國信託│未載│BN0000000│已兌現│利息及倉棧│││││元│銀行新興││││費，計算方││││││分行││││式詳如訴字││││││││││卷二第30頁│││││││││││├─┼───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│5│己○○│101.4.18.│7500元│高雄銀行│未載│ARA0000000│已兌現│利息及部分││││││籬子內分││││本金，計算││││││行││││方式詳如訴││││││││││字卷二第30││││││││││頁反面│├─┼───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│6│己○○│101.4.18.│10萬元│中國信託│未載│BN0000000││││││││銀行新興││││││││││分行│││││├─┼───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│7│己○○│101.5.12.│3萬1500│高雄銀行│未載│ARA0000000│已兌現│利息，計算│││││元│籬子內分││││方式詳如訴││││││行││││字卷二第30││││││││││頁反面│├─┼───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│8│己○○│101.5.14.│30萬元│高雄銀行│未載│ARA0000000││││││││籬子內分││││││││││行│││││├─┼───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│9│己○○│101.5.18.│7500元│中國信託│未載│BN0000000│已兌現│利息，計算││││││銀行新興││││方式詳如訴││││││分行││││字卷二第31││││││││││頁│├─┼───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│10│己○○│101.5.21.│25萬元│高雄分行│未載│ARA0000000│已清償，經│本金││││││籬子內分│││己○○換票│││││││行│││後，於102││││││││││年3月20日││││││││││清償5萬元││││││││││，4月1日││││││││││清償3萬元││││││││││，4月11日││││││││││清償8萬元││││││││││，103年2││││││││││月11日清償││││││││││5萬元，5││││││││││月16日清償││││││││││4萬元而清││││││││││償完畢││├─┼───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│11│己○○│101.5.24.│30萬元│中國信託│未載│BN0000000││││││││銀行新興││││││││││分行│││││├─┼───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│12│己○○│101.5.28.│25萬元│中國信託│未載│BN0000000││││││││銀行新興││││││││││分行│││││├─┼───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│13│己○○│101.6.4.│30萬元│高雄銀行│未載│ARA0000000││││││││籬子內分││││││││││行│││││├─┼───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│14│己○○│101.6.7.│25萬元│高雄銀行│未載│ARA0000000││││││││籬子內分││││││││││行│││││├─┼───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│15│己○○│101.6.11.│25萬元│高雄銀行│未載│BN0000000││││││││籬子內分││││││││││行│││││├─┼───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│16│己○○│101.6.11.│3萬1500│中國信託│未載│BN0000000│已兌現│利息，計算│││││元│銀行新興││││方式詳如訴││││││分行││││字卷二第30││││││││││頁反面│├─┼───┼─────┼────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│17│己○○│101.6.14.│30萬元│中國信託│未載│BN0000000││││││││銀行新興││││││││││分行│││││└─┴───┴─────┴────┴────┴───┴─────┴─────┴─────┘