裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第193號刑事判決
裁判日期：民國95年08月09日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第193號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人謝新平律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第16793號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
扣案可發射子彈具有殺傷力之仿ＦＮ廠1910型半自動手槍改造之金屬玩具手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）沒收之。
事實
一、甲○○明知非經主管機關許可，不得寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所管制之具有殺傷力之各類槍砲，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於民國94年8月4日下午10時許，在臺北縣新莊市○○○路○○○巷○號前，受真實姓名年籍不詳、綽號「 小林 」之成年男子所委託寄放，而代彼保管仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管、槍機改造而成，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個），暨不具殺傷力之直徑約8.04ｍｍ金屬彈頭之土造子彈二顆等物，其將之藏放在臺北縣新莊市○○○路○○○巷○號4樓之租屋處內。嗣警方於94年9月30日凌晨2時20分許，至上址臺北縣新莊市○○○路○○○巷○號
4樓處查獲逮捕毒品案件之通緝犯藩 孟鑫 並執行搜索，在同一層公寓甲○○所居住之房間內起出並扣得上開具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個），暨不具殺傷力之直徑約8.04ｍｍ金屬彈頭之土造子彈二顆等物，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、證人 藩孟鑫 與 陳苡霖 在警詢中之證述：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。
㈡而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證
據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本件證人藩孟鑫與陳苡霖在警詢中所為之陳述，固為被告以外之人在審判外之陳述，均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌彼等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，前引證人藩孟鑫與陳苡霖在警詢中之陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、內政部警政署刑事警察局94年10月13日刑鑑字第0940150367號槍彈鑑定書：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案槍彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之94年10月13日刑鑑字第0940150367號槍彈鑑定書即具有證據能力而得為本案之證據。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱。此外，復有具殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個），扣案足資佐證，並有上開槍枝之照片在卷足憑（見偵查卷第69至70頁）。又扣案之上開槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管、槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。」等情，此有該局94年10月13日刑鑑字第0940150367號槍彈鑑定書在卷足憑（見偵查卷第67-70頁）。況扣案之上開具有殺傷力之改造手槍，確係被告所寄藏，而在被告與女友陳苡霖之房間內被警方查獲一節，亦經證人即被告之女友陳苡霖暨與被告同租一層公寓但住不同房間之房客藩孟鑫在警詢中證述明確（見偵查卷第11-19頁）。稽諸前揭事證，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
丙、論罪科刑之理由、應適用之法條、科刑審酌事由及沒收之宣告：
一、按所謂寄藏改造槍枝，係指受寄他人之改造槍枝，為之隱藏而言（最高法院30年度非字第57號判例、51年度臺上字第87號判例參照）。故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。又按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（參照最高法院74年度臺上字第3400號判例）。即被告寄藏前開改造槍枝所為之「持有」行為，揆諸前開判例，該「持有」行為係「寄藏」之當然結果，不應另就「持有」予以論罪。被告行為後，刑法第59條之規定，業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，由原所定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」惟此規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，有最高法院95年度第8次刑事庭會議紀錄可考。再審酌被告年輕識淺，其所寄藏具有殺傷力之槍枝僅有一支，槍枝數量不多，寄藏之時間僅有一個多月，為時並非甚久，況被告目前有正當職業，其係在凰均有限公司任職，此有卷附該公司所出具之在職證明書一紙可稽（見本院卷），依前揭情況，衡情顯可憫恕，而被告寄藏改造槍枝之犯行，係觸犯三年以上十年以下有期徒刑之重典，認科最低刑度三年仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。爰審酌被告寄藏具有殺傷力之改造手槍，數量僅有一枝，仍對於社會治安與個人安全有危害之虞，惟被告犯罪後坦承犯行，尚有悔意，態度甚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。又按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。
被告犯上開寄藏槍枝罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日。」又被告在上開行為時之罰金易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，就宣告罰金刑部分，定如易服勞役之折算標準，以資懲儆。復按被告於行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，有關緩刑之規定，犯罪在新法施行前，新法施行後裁判，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，有最高法院95年度第8次刑事庭會議紀錄可考。另依修正後刑法第2條第2項規定，非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律，合先敘明。本院審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告因一時失慮，偶罹刑典，歷此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行其刑為適當，揆諸上開說明，爰依修正後刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑四年，以勵自新。惟為確實使被告有正確之法律觀念並提供必要之協助及督促，且依其所犯情節認有加以追蹤觀護之必要，亦併依修正後刑法第93條第1項之規定，宣告緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以觀後效。
二、扣案具有殺傷力之仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管、槍機改造而成之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個），係屬違禁物，爰一體適用修正後刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。至扣案直徑約8.04ｍｍ金屬彈頭之土造子彈二顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「送鑑改造子彈二顆，認均係直徑約8.04ｍｍ金屬彈頭之土造子彈，經採驗一顆試射，無法擊發，認不具殺傷力」等情，此有該局94年10月13日刑鑑字第0940150367號槍彈鑑定書在卷足憑（見偵查卷第67-68頁），足徵扣案之上開子彈二顆，因不具有殺傷力，故該等子彈並非屬於違禁物，且被告並未以之做為犯罪之工具，該等子彈二顆，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條、第2條第1項、第2項、第59條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。
中華民國95年8月9日
刑事第四庭審判長法官陳恆寬
法官陳明偉法官許必奇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官金和國中華民國95年8月9日附錄：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。