裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國107年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第1號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告連冠翔選任辯護人張倍齊律師（法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（10
6年度偵字第20231號），本院判決如下：
主文連冠翔持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重柒佰參拾陸點捌伍公克）沒收銷燬。
事實
一、連冠翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有，仍基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年7月4日上午6時許，在新北市○○區○○路2段附近某處（起訴書略載為上午11時10分前某時，在不詳處所，應予更正），向姓名、年籍不詳綽號「建志」之成年人，以新臺幣（下同）20萬元代價，購買純質淨重合計20公克以上之甲基安非他命1包而持有之。嗣於同日上午9時50分許，為警持本院核發之搜索票，在新北市○○區○○路0段000巷00弄00號2樓執行搜索，扣得甲基安非他命1包（驗前淨重737.06公克，取樣0.21公克鑑驗用畢，驗餘淨重736.85公克，純度97％，驗前純質淨重約714.94公克），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、得心證之理由
一、上揭犯罪事實，業據被告連冠翔於警詢、偵查及本院審理中自白不諱（偵字第20231號卷第9至11、153、154頁、本院卷第121、185頁），並有扣案物照片3張在卷可佐（偵字第20231號卷第85、86頁），而被告所有遭扣案之白色晶體1包經送鑑定結果，確含有甲基安非他命成分，驗前淨重
737.06公克，取樣0.21公克鑑驗用畢，驗餘淨重736.85公克，純度97％，驗前純質淨重約714.94公克等情，此有內政部警政署刑事警察局106年8月10日刑鑑字第1060066243號鑑定書1份存卷可佐（偵字第20231號卷第165頁），足認被告之自白確與事實相符，堪信為真實。
二、不受前案施用毒品既判力所及之說明：㈠查被告於106年7月4日上午9時40分許（即遭查獲當天上
午），在上開查獲地點施用甲基安非他命1次之事實，此為被告於偵查中所自白不諱（偵字第20231號卷第153頁），且有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可證（偵字第20231號卷第67頁、毒偵字第6174號卷第77頁)，而被告上開施用第二級毒品犯行（下稱前案施用毒品行為），業經本院以106年度審訴字第1826號判決判處有期徒刑6月，經上訴臺灣高等法院，以107年度上易字第76
4號判決上訴駁回確定，有上開案號判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參。被告於本院中供稱前案所施用之甲基安非他命，是取自本案查扣之甲基安非他命等語（本院卷第135頁），本院自應審究本案持有之第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，是否受前案施用毒品確定判決之既判力所及。
㈡按刑法於95年7月1日修正施行後，已廢除連續犯之規定，
對於施用毒品而言，原則上採一罪一罰，即如施用毒品者一次購入多量或多包毒品，如其分次或分包施用，僅該次施用毒品時之持有毒品之低度行為，會為該次施用之高度行為所吸收，至施用後所剩餘之毒品，縱係與該次施用之毒品同時購入或一起被查獲，尚應視其持有之目的而論其刑責，非謂當然被前次施用行為所吸收，若行為人於施用一次毒品後，未被立即查獲，自可將剩餘之毒品再為施用，甚或起意轉讓或販賣，如僅因為警提前查獲，即謂同時被查獲之持有毒品應為前次施用行為所吸收，自非立法之本旨。
㈢被告於取得本件扣案之甲基安非他命後，縱於106年7月4
日上午9時30分許，有從中抽取少量之甲基安非他命予以施用之行為，揆諸前開說明，亦僅該次施用毒品時，所放入吸食器內之毒品，為該次施用毒品之行為所吸收，又上開查獲之甲基安非他命驗前總純質淨重約714.94公克，數量非小，顯然超過一般施用毒品者單為供施用所持有之數量，亦與單純施用之人通常係分次、少量購買之情形有異；再者，甲基安非他命價格昂貴，且臺灣氣候潮濕，久放容易受潮耗損，甚或變質，保存實屬不易，一般施用毒品者，其隨時持有毒品之數量皆屬有限，縱屬至愚亦不致囤積大量毒品，僅為供己施用；何況，縱如被告於偵查中所言，其係以向朋友借款20萬元購入查獲之上開甲基安非他命（偵字第20231號卷第
154頁），對照被告自陳從事拆除業之體力工作，經濟狀況勉持之情形（偵字第20231號卷第9、154頁）觀之，其購買毒品之金額亦顯與其經濟能力及出資來源不相當。被告雖辯稱其每日施用量可達5公克，甚至達8或10公克云云（本院卷第186頁），辯護人則主張長期施用毒品之人，一天可達15公克甲基安非他命之施用量乙節，惟甲基安非他命藥用劑量為每日2.5至25毫克，最小致死量為1克，業經法務部調查局函釋甚明（法官辦理刑事案件參考手冊㈠第296頁），是被告辯稱每日施用量5公克，最多或8至10公克乙節，顯為虛詞，委無可取。故衡諸被告一次購買上揭甲基安非他命之數量、花費之金額，顯無僅為單純供己施用即甘冒毒品久放耗損變質及遭警查緝獲判重刑風險之可能，是被告持有本案扣案之甲基安非他命，其目的顯非單純供己施用毒品。則被告本件持有扣案甲基安非他命之行為，無法為其於同日上午9時30分許之施用行為所吸收，兩行為間亦無高低度關係。參以被告前案施用毒品確定判決亦同此認定結果，有臺灣高等法院107年度上易字第764號判決書1份在卷可參，從而，被告前案施用第二級毒品犯行雖經判決確定，然其既判力尚不及於本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，故本案事證明確，應依法論科。
貳、論罪科刑之法律適用
一、罪名：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可不得持有，被告持有之甲基安非他命驗前純質淨重約714.94公克，已如前述，顯已逾毒品危害防制條例第11條第4項所定純質淨重20公克以上之標準。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。
二、累犯：被告㈠前因違反妨害兵役治罪條例案件，經本院以101年度簡字第2458號判決判處有期徒刑3月確定。㈡因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第4302號判決判處有期徒刑2月確定。㈢因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第2812號判決判處有期徒刑4月確定；㈣因違反妨害兵役治罪條例案件，經本院以101年度簡字第7684號判決判處有期徒刑4月確定。上開4罪所處之刑，經本院以102年度聲字第542號裁定應執行有期徒刑10月確定，並於102年7月14日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次施用毒品經法院判刑處罰之素行，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，恣意持有純質淨重約714.94公克，純度97％之甲基安非他命，數量龐大且純度高，對於社會治安潛在危害甚大，並助長毒品散布及氾濫，應予非難，兼衡被告智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命1包屬本案查獲之第二級毒
品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬，至於鑑驗取樣用畢部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。另直接包裝上開毒品之包裝袋1只，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品之一部，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬。
㈡至警方其餘查扣之玻璃球、電子磅秤、殘渣袋及分裝袋等物
，被告供稱此為供施用甲基安非他命所用之工具（偵字第20
231號卷第10頁），核與本案犯行無直接關連性，爰不予宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7月4日上午11時10分前某時，在不詳處所，以20萬元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「建志」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命1包（純質淨重714.94公克）而持有之，並伺機販賣予不特定之人牟利。因認被告尚涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。
二、按意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，此項主觀意圖之有無，應以積極之證據證明。且持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年台上字第428號判決意旨參照）。又按意圖營利而販入毒品，為販賣毒品之著手，販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準；再按刑事法上之意圖營利販入毒品，必須行為人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有化合於外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從外部行為評價；至犯罪條文上已規定意圖如何如何之犯罪者（如意圖販賣而持有毒品），則為目的犯。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣未遂罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，事實審法院就修正毒品危害防制條例公布施行前，涉犯「販入毒品」之販賣毒品未遂罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則。倘認僅該當於原條文第4項之情形，在個案量刑上允宜參酌修法之意旨，妥適裁量，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情（最高法院101年度台上字第5762號、99年度台上字第1093號判決意旨參照）。
三、公訴人所提證據及被告、辯護人之辯解：㈠公訴意旨認被告涉有販賣第二級毒品未遂罪嫌，係以被告持
有遭扣案之大量甲基安非他命、電子磅秤及分裝袋等物，又依單日最低致死劑量0.2公克計算，被告持有之甲基安非他命，可供施用3574日，難認係為供己施用，故認被告販入之際，應係為販售不特定人等節為主要論據。
㈡訊據被告堅詞否認有公訴人所指販賣第二級毒品未遂之犯行
，辯稱：我購入扣案之甲基安非他命係為供己施用，我有工作，錢不夠，也會跟朋友借款去買本件毒品等語。辯護人則為被告主張稱：本案並無人證、監聽譯文或帳冊可證明被告有營利意圖，且榮民總醫院亦曾函示若長期服用藥物者，有人可承受1天15公克的劑量，從被告前案可知，被告有長期使用甲基安非他命之紀錄，是難以最低致死劑量，作為認定被告有營利意圖之標準等語。
四、本院之判斷：㈠經查，被告於上開時、地，確經警查獲持有驗前總純質淨重
約714.94公克之第二級毒品甲基安非他命一節，已如前述，但違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，苟無確切事證，尚難僅因被告持有之毒品數量多寡，即以擬制推測其基於販賣營利之意思而販入。且被告持有查獲之甲基安非他命，雖超過一般施用毒品者單為供施用所持有之數量，難以認定是單純供自己施用，已為本院認定如前，但被告持有毒品之目的多端，其有可能意圖營利販賣，亦有可能無償轉讓或幫助他人施用，被告辯稱供自己施用雖不可採，但不等於被告「必然」就是意圖營利準備販賣他人，是公訴意旨以單日施用最低致死劑量換算，認被告顯係意圖營利而販入，即有未合。酌以本件被告迭於警詢、偵查及本院審理中均始終否認其有意圖營利而販賣之意，前後一貫，又警方搜索當時，在場人 高志忠 、 李誌銘 、 鄧雅文 、 黃正隆 、陳治成等5人對於被告為何持有該等大量毒品及其用途均無所悉，此為證人高志忠等5人於警詢中證述在案（偵字第2023
1號卷第15至33頁），本案復非經警方實施通訊監察得悉被告與他人有何販毒對話而查獲，亦無任何購毒者之指訴或扣有帳冊等足以證明被告曾與人聯繫交易甲基安非他命之情，自無法僅因被告持有大量甲基安非他命即遽認其有販賣甲基安非他命之意圖。
㈡又警方於上開時、地搜索時，固查扣電子磅秤2台、大量分
裝袋等物，此有扣押物品目錄表1份在卷可佐（偵字第2023
1號卷第41頁），惟被告堅稱該等物品係供施用毒品所用（偵字第20231號卷第10頁），衡之一般施用毒品者，為確認所購入之毒品是否足量，及分裝適量之毒品以方便外出施用，持有磅秤及分裝袋者亦不在少數，被告既有施用毒品前科，其所述即有可能，況本件查獲之甲基安非他命，並未經分裝為小包裝或特定之固定重量以利販售之情，是僅由被告持有磅秤及分裝袋一節，亦不足以證明被告主觀上具有營利之意圖。
㈢綜上，被告為警於上述時、地查獲並扣得甲基安非他命，僅
足證明被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之事實，並無積極證據足證被告係基於意圖營利而販入扣案甲基安非他命，或於購入後已著手販賣扣案甲基安非他命之行為，檢察官所為舉證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院實無從形成被告確有起訴書所指販賣第二級毒品未遂犯行之確信，揆諸前揭說明，此部分自屬不能證明。原應為無罪之諭知，惟因此部分被訴犯行與前開判決有罪之持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官陳怡廷到庭執行公訴。
中華民國107年9月26日
刑事第五庭審判長法官俞秀美
法官許博然法官蕭淳元上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳芳瑤中華民國107年9月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。