高雄高等行政法院98年度訴字第601號判決

裁判字號：高雄高等行政法院98年訴字第601號判決

裁判日期：民國99年02月11日

裁判案由：公地放領

高雄高等行政法院判決
98年度訴字第601號99年1月28日辯論終結原告甲○○輔佐人即送達代收人乙○○被告財政部國有財產局代表人 張佩智 局長訴訟代理人丙○○上列當事人間公地放領事件，原告不服財政部98年12月8日台財訴字第09800554040號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣台東縣○○鄉○○段○○○○號（原暫編○○○鄉○○段1112-1、1113、1112【旱內建】地號）土地為被告經管國有土地，前委託台灣土地銀行代營出租業務。原告之父 卞木 自民國65年9月23日起，向台灣土地銀行辦理承租耕作；88年間由被告所屬台灣北區辦事處台東分處（下稱被告台東分處）與之續訂耕地租賃契約；92年11月6日由原告繼承承租。原告於94年3月16日依國有財產法第52條之2規定，向被告台東分處申請承購上開土地，經被告台東分處審核後，以563地號土地屬山坡地段範圍，其中原告原有房屋（已因風災倒毀）坐落之部分土地，依國有土地配合行政院94年1月19日核定之「國土復育策略方案暨行動計畫實務執行方式一覽表，
三、出售業務，編號4」規定及國有財產法第52條之2規定，得審辦讓售，乃依原委營之土地銀行查證租賃範圍及現場實際使用情形先辦理分割，分割後標示為同段563地號及563之1地號（即原房屋坐落土地），面積依序為595.50㎡及205.76㎡，並就分割及變更編定之後湖段563之1地號國有土地，依上開規定及審查國有財產法第52條之2讓售案件補充規定第六類其他第（一）項第1款規定，讓售予原告。至於分割後之563地號土地（下稱系爭563地號土地）部分，則以已訂有耕地租約，且依出租之國有非公用不動產得予讓售範圍準則第2條規定，國有財產法第49條第1項得予讓售之非公用不動產，僅限訂定基地租約約定「供建築使用」之出租土地，該部分土地原告並非「供建築使用」，故被告於釐正租約後將原租約書發還原承租人即原告，而未准原告承領。嗣原告於97年7月1日以陳情書向被告申請承領系爭563地號土地，經被告以97年7月8日台財產局管字第0970016574號函復（下稱被告97年7月8日函）原告，因行政院核示公有土地不再繼續辦理放領，故否准原告之申請。原告不服，於同年8月5日以陳情書提起訴願，並於97年8月29日再次向被告陳情承領（購）系爭563地號土地，經被告以97年9月12日台財產局管字第0970022747號函（下稱被告97年9月12日函），重申被告97年7月8日函之意旨。原告仍不服，除向臺灣臺東地方法院提起民事訴訟外，並於98年10月16日再以訴願書表明訴願；提起訴願書部分，經遭訴願決定不受理。而民事訴訟部分，經臺灣臺東地方法院以屬公法事件裁定移送本院管轄。原告對移轉管轄裁定不服，提起抗告，經台灣高等法院花蓮分院裁定駁回而確定移由本院管轄。
貳、程序部分：
一、按「行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決。行政法院58年判字第270號判例及61年裁字第159號判例，均旨在說明行政機關代表國庫出售或出租公有財產所發生之爭議，應由普通法院審判，符合現行法律劃分審判權之規定，無損於人民訴訟權之行使，與憲法並無牴觸。」固經司法院釋字第448號解釋在案。惟查該解釋係針對租賃關係成立後「履行問題」所為之解釋，而非對於是否准予承租之決定所為之解釋；又「國家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段。其因各該行為所生爭執之審理，屬於公法性質者歸行政法院，私法性質者歸普通法院。惟立法機關亦得依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之功能及公益之考量，就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。此種情形一經定為法律，即有拘束全國機關及人民之效力，各級審判機關自亦有遵循之義務。」亦有同院釋字第540號解釋可參，其解釋理由更載明：「．．．至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第4條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟．．．。」意旨，足見該解釋就國有財產之承租係採取「二階段理論」，即於訂約前之階段屬公法爭議，訂約後之履行爭議部分屬私權爭執。而依山坡地保育利用條例第20條第3項規定授權所訂定之公有山坡地放領辦法第10條規定，直轄市或縣市辦理公有山坡地放領程序如下：「1、接收公地放領清冊。2、公告並通知受理申請承領。3、現場調查並確認現使用承租農民身分。4、未登記土地辦理地籍測量登記，已登記土地得經申請人之申請，辦理土地複丈。5、審定及公告確定放領。6、編造公地承領農戶清冊分送公產管理機關、地價經收行庫、該管地政事務所及直轄市政府建設局或縣（市）政府農業局（科）或建設局。7、通知申請人繳納第一期地價，並以書面承諾第20條至第22條及第24條所定各項限制。8、發給承領證書。9、繳清全部地價後囑託辦理所有權移轉登記並通知承領人領取土地所有權狀。」是關於公有山坡地之放領既須經主管機關審查、核定程序，要非主管機關得基於自由意思任意為之，參諸司法院釋字第540號解釋之意趣，自應依同一方式尋求解決。本件原告申請放領公有山坡地即563地號土地，既經被告否准，顯未進入訂約階段，是此部分之爭執，應屬公法爭議，本院自有審判權，被告抗辯本件應屬私法爭議，尚有誤解，合先敘明。
二、又，本件原告係於97年7月1日以陳情書向被告申請承領系爭563地號土地，經被告以97年7月8日函復原告，因行政院核示公有土地不再繼續辦理放領，否准原告之申請；有被告97年7月8日函附卷可稽，該函文核屬被告駁回原告承領系爭563地號土地申請之處分，此亦經兩造於本院言詞辯論期日確認在卷。原告雖形式上於98年10月16日始提出訴願書（有原告所提蓋有財政部總收文章之訴願書附訴願卷足佐），惟原告對被告否准處分，曾於同年8月5日具文向行政院陳情表示不服，經行政院移文財政部（見本院卷【一】第60頁），財政部未依訴願程序受理，逕以97年8月18日台財產管字第0970020317號函（同前卷第61頁）復原告以陳情事項業經被告以97年7月8日函復在案，尚不影響原告不服原處分之訴願意旨，故原告提起本件訴願並未逾訴願法第14條第1項所定30日之期限，其訴願應屬合法。至原告雖於97年8月29日再次向被告陳情承領（購）系爭563地號土地，經被告以97年9月12日台財產局管字第0970022747號函（下稱被告97年9月12日函，見同前卷第63頁），重申被告97年7月8日函之意旨。
然此並非行政處分，本件訴願決定以被告97年9月12日函為行政處分，並認本件爭議為私權事項，不得循行政爭訟程序以謀救濟而為不受理之決定，尚有未合。
參、實體部分：
一、本件原告主張：
（一）原告之父承租分割前之台東縣○○鄉○○段○○○○號，總面積約240坪國有耕地1筆，始日為65年9月23日，迄今未中斷契約，其上有竹木屋一間，89年毀損今當耕地使用。
原告於92年繼承承租，並於94年3月16日依國有財產法第52條之2規定向被告台東分處申請放購，經被告受理審核後，分割增加563之1地號(約60坪)，並於95年放領予原告承購，其餘原地號563(約180坪)耕地卻未放購。對承租人而言，原一筆總面積約240坪不足一分之土地，因被告將之分割為二筆，分屬兩個不同單位經管，563地號屬國有財產局、563之1地號屬台東縣政府，承租人既要依被告之規定，又要遵行台東縣政府之規定，且每年繳交2個不同單位之稅金。又563地號及563之1地號土地今後若屬不同人繼承或承租，易產生進出上之紛爭，致土地在整體利用及管理上造成困擾及不便。
（二）原告多次向被告台北總局陳情，經其以97年7月8日函復「主旨：．．．查依行政院核示公有土地不再繼續辦理放領。．．．說明二、依行政院94年1月19日核定『國土復育策略方案暨行動計畫』，明定山坡地、海岸地區及嚴重地層下陷地區之公有土地禁止放領。．．．」否准原告之申請。原告再次陳情，被告又以97年9月12日函復「說明二、有關台端陳情原屬1筆土地，在『國土復育策略方案暨行動計畫』行文告知前依法提出申購且依法變更為建地者，應併同承領乙節，查行政院於94年1月19日核定復育方案，台端於94年3月16日始依國有財產法第52條之2規定，向被告台東分處申請承購．．．563地號國有土地，經審核後分割增加563之1地號，該筆土地雖位屬山坡地，惟依復育方案專案小組第3次會議決議，依國有財產法第52條之2規定辦理者仍得讓售，故於95年4月12日讓售予台端，剩餘土地（同段563地號）依復育方案1.1.11規定禁止放領。」復育方案係行政院在94年1月19日核定，其意義為「以這天做為行政及經管部門在日後施政之內容及方針」，非以這天為「實施日及生效日」，應是核定並告知後始生效。被告台東分處雖於94年3月22日接獲行政院公文，告知國有地於94年3月30日停止受理放領承購作業，然原告既已於94年3月16日，就分割前之563地號土地，依國有財產法第52條之2規定向被告台東分處申請放購，且符合放購承租戶依法受理，在時效上理當屬法定期限內，否則何來受理，因此與國土復育方案94年1月19日核定是無關之事。且本是一筆土地申請放購，不管什麼地都是國有地，若以國土復育論，豈有一半放購，一半不予放購之理。又既以分割前之563地號受理，而放領的卻不是563地號，若說國土復育方案94年1月19日核定禁止放領，何來依國有財產法第52條之2規定辦理者仍得讓售，故於95年4月12日將563之1地號讓售予原告，該563地號本是一筆宜農宜牧國有土地，原告是依國有財產法第52條之2規定在時效內提出申領承購，非經管機關或復育方案專案小組要放領就放領，不放領就不放領，此已非行政權範圍內之事，此有被告所屬台東分處94年4月19日台財產北東二字第0940003926號函「主旨：有關先生依國有財產局第52條之2規定申請承購台東縣○○鄉○○段○○○○號國有土地乙案，請查照。說明：一、依先生94年3月16日承購國有非公用不動產申請書辦理。．．．」可憑。
（三）另本件契約之始日為65年9月23日，迄今未中斷且被告於94年3月16日依法受理，證明該筆土地是符放領規定且不影響水源涵養、環境保護及公共建設等原則，亦與時空背景無關之事，並符合「台灣省辦理公有耕地及山坡地放領工作法令問答」「前言」所闡明「政府為順應農民意願並應本於公平合理原則」，故行政院於83年2月23日台83字第06631號函核定「公有土地以不放領為原則，但在65年以前已有租賃關係之非都市地區公有宜農牧山坡地及都市計畫地區外，適當範圍之公有耕地在不影響水原涵養、國土保安、環境保護及公共建設原則下，得視實際狀況按公告土地現值依規定辦理放領。」其第二問「政府為什麼要續辦公地放領？答：政府續辦放領係為平衡65年行政院指示公地不再辦理放領以前，已有租賃關係之公有土地承租人，因政府停辦公地放領而未能承領其承租之公有土地者之權益，兼具扶植自耕農及促進山坡地保育利用之目的。」其第三問「公地放領工作於何時開始辦理？答：公地放領工作政府將自84年7月1日起開始辦理先期作業，86年7月1日起開始辦理放領實際作業，預定89年6月30日前完成。」其第六問「公地放領對象為何？答：公有耕地及山坡地放之放領對象，為65年9月24日以前已承租該公有耕地或公有山坡地，至放領辦法發布時仍繼續承租使用之農民。．．．」之說明，何來復育方案94年1月19日核定國有地不再辦理放領，況國土復育條例還在立法院尚未通過完成立法，經管單位怎可以行政命令來規範承租人權益，顯已非屬行政權範圍內之事，該563地號土地理應予放領以利承租人在土地利用上之使用，是為公平正義。再者放領是依法規及行政院83年2月23日台83字第06631號函所核定「公有土地經營及處理原則」，亦即法規既定，若迄未施行，理當法律維護，非要放領就放領，不放領就不放領，被告答覆顯然前言不對後語，原告無奈提起訴訟。
（四）本件563地號農牧用地國有土地，為被告原委託台灣土地銀行代營原1112之1、1113及1112地號等3筆，契約之始日為65年9月23日，迄今未中斷，新登記後為563地號。依原告之父與台灣土地銀行訂定之笫4040號國有耕地租賃契約書第8條：「承租人除受公地放租辦法施行細則第11條規定限制外，遇有左列情形之一時，出租人仍得終止契約（即施行放領）：．．．」，足證該563地號原地是經審核確定，符合內政部依山坡地保育利用條例第20條第3項規定，於83年11月7日訂定發布之「公有山坡地放領辦法」，依該辦法第1條規定，被告理當依法依契約准予放領。
（五）又台灣雖有地震颱風，此為自然現象，區域不同，地勢不同，各區域土質即不同。政府在土地政策上不應概括施政，該563地號非在地震帶上，亦非在土石流黃色紅色警戒區內。例如：汽車是危險交通工具，每年造成台灣數千人死傷，政府是否也應限令汽車製造廠停止汽車之生產及製造，因會撞死人；台灣常有地震，樓房會坍塌，政府是否亦應限令禁止樓房興建，因會壓死人。亦即無明確之事實及數據，證明地震會造成該地號土地鬆軟，及颱風造成該土地土石流，怎可用預測、假設之方法判斷。再者保育不代表不能利用，利用不代表沒保育，無證據之推論不可做為施政及否認契約不放領之依據，該筆土地迄今租賃逾50年，遇過大小地震颱風並無造成任何土地流失及坍塌事實，一切完好如初。是依上揭第4040號國有耕地租賃契約書第8條之規定，除該契約受不可抗拒之外力，如颱風、地震，致土地流失坍塌無法復原不堪放領外，應依契約履行，否則依民法第153條「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」之規定，應屬違約違法。再該土地為耕地，因此理當依內政部於83年11月7日及23日所發布之「公有山坡地放領辦法」及「國有耕地放領實施辦法」之法令法規辦理。依該公有山坡地放領辦法第3條第2項「前項放租公有土地契約內之其他土地，供與放領土地之農業經營不可分離之農舍、畜禽舍，倉儲設備、曬場使用者得一併放領。」之規定可知，農務內之耕地亦為農業經營上不可分離之土地，即土地與農舍是一體，惟被告將農舍用地分割（563之1地號）單獨放購，而原土地未予放購（563地號）致土地難整體經營利用，如此行政顯是違法。
（六）另行政機關作成是否放領國有土地之決定，係基於公法處理國家公務，其准駁人民申購國有土地之意思表示，即係基於公權力所為之單方行政行為，自屬行政處分。且該563地號土地，非行政機關在行政文書上作成同意放領之土地，而是依國有耕地租賃契約書雙方所約定同意放領之土地，即權利與義務之相對關係，其公權力之行使亦需建立在法令法規及國有耕地租賃契約上，而租賃契約書上清楚寫明承租耕地實行公地放領時，仍得終止契約（第8條第庚項），其准駁人民申購國有土地之意思表示，是基於公權力所為之單方行政行為。復司法院大法官釋憲為全國最高司法準則，依司法院釋字第448號解釋「行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬契約行為當事人對之爭執，自應循訴訟程序解決。」可知，本件系爭563地號土地是契約上之租賃關係，即雙方係權利與義務，承諾與履約之關係，非基於公權力所為之單方行政行為，自屬行政處分。且憲法有保障人民之權利與義務，依中華民國憲法172條「命令與憲法或法律牴觸者無效」之規定，該563地號土地是依國有耕地租賃契書內容條文所約定，即權利與義務之履行，屬法律權限範圍，非行政機關作成是否放領國有土地之決定即行政命令（行政權範圍），上揭國有耕地租賃契約書第8條之規定，是屬法律保障範圍，又此為契約範圍屬特定對象，況該563地號土地，非土地法第14條所定不得私有之土地，因此本件有命令與法律牴觸者屬無效之情形。
（七）內政部所發布之「放領辦法」，係依據行政院於82年間核示，經財政部與被告擬定報請行政院核定之，再由內政部訂定發布實行，而行政院於83年2月23日台83字第06631號函核定該「公有土地經營及處理原則」，旋經內政部於83年11月7日及23日分別發布「公有山坡地放領辦法」及「國有耕地放領實施辦法」，而本件租賃期間依租賃契約書約定，係自83年1月1日起至88年12月止共計6年，且依上揭第4040號國有耕地租賃契約書第8條第庚項之規定可知，該563地號土地被告已經審核通過符合放領施行辦法。
又內政部並無廢除該放領施行辦法，且自內政部於83年11月7日及23日發布公有耕地放領迄今，至94年1月19日行政院核定復育方案公有地不再繼續辦理放領，這期間雖經地震、颱風，但該內政部公地放領施行辦法亦經時下環境背景及客觀因素一一修法，故若以環境因素造成該地號不放領是說不過的，是背信、違反公平合理及誠信原則。再行政院雖已在94年1月19日核定國土復育方案，公有土地不再辦理放領，但法令是前法不及後法，後法不溯及前法，是本於此些原則，被告理應依契約之承諾履行，終止該563地號租賃契約，依法准於追溯放領始合於公平合理原則，亦是誠信。
（八）原告是依被告指示繳交各種證明文件，經台東縣政府、台東卑南鄉公所、台東地政事務所、台東稅捐處及被告等相關單位現場會勘通過，足證其並不該當公有山坡地放領辦法第3條：「1、都市計畫地區範圍內。2、政府計畫開發為新市區、新社區、新港口、風景區、工業區或其他非供農業使用。3、政府計畫供公共建設使用或自行開發利用。4、影響水源涵養、國土保安、自然保育或環境保護。5、影響國家公園經營管理。6、為原住民保留地。」所規定不得放領之情形。而被告卻將農舍用地分割用國有財產法第52條之2規定讓售予原告，剩餘即563地號土地未予放購，被告顯有違約，且被告未依前揭公有山坡地放領辦法第3條規定，將契約內之其他土地供與放領之農業經營不可分離之農舍用地得一併放領，顯亦違反該法令法規。又行政院94年1月19日核定國土復育方案、公有土地不再繼續辦理放領，何以分割增加之563之1地號可放購，而剩餘563地號土地卻需依復育方案行政院94年1月19日核定公有土地不再繼續辦理放購規定？且不管是建地也好（農舍用地），耕地也好，都是國有土地，耕地放領亦需繳清地價，始可承領亦屬買賣，建地放購亦需購買，沒有放領何來承購，此只不過說詞不同皆屬買賣，被告顯非在扶植自耕農而是商業行為。且同筆土地同時申請放購而後分割增加563之1地號，563之1地號可放購，此已證明原563地號土地是在國土復育94年1月19日行政院核定不再辦理放領施行前，原告已提出申領承購，因此該563地號應比照563之1地號土地追溯一併給予放購。再內政部83年11月7日及23日分別發布「公有山坡地放領辦法」及「國有耕地放領實行辦法」，該放領實行辦法第7條規定，依本辦法放領之面積以申請承領人原租約面積為準，被告未按國有耕地租賃契約承諾履約，比照該內政部所發布放領辦法施行就是違約，違約就是違法，違反公平合理及誠信原則。另被告與原告依約有權利與義務之關係，被告本於職責在實行公地放領期間有義務通知原告承領（購），但卻沒有告知致原告權益受損，被告迄今仍要原告承租，不承租即收回土地，違反「公平合理原則」且無誠信。參照最高法院50年台上字第2830號判例意旨：「政府依台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法，將公地放領與人民，其性質亦為私法上買賣契約，非有該辦法第15條規定各款情形之，不得任意撤銷」，被告應將原處分撤銷。又原告有以陳情方式請求被告放領563地號土地。被告無作成任何行政處分，只依原告陳情請求放領之陳情書，用97年7月8日函復原告。原告不服，復向行政院陳情，說明該563地號土地與行政院97年1月19日核定復育方案在日期上是無關之事理應依法放領，行政院遂以97年8月8日院台財移字第0970034794號函「關於甲○○陳情國有耕地放領一案、事屬貴管、移請酌處」將本件移交財政部辦理。財政部即以97年8月18日台財產管字第0970020317號函「行政院於94年核定國土復育方案公有土地不再繼續辦理放領之情形，於97年7月8日以台財產管字第0970016574號，函復台端在案」復原告。原告不服，復將以上處理結果向行政院陳情，行政院仍將本件移至財政部處理，經被告以97年9月12日函復原告。由上述可證，原告已依行政程序陳情請求依法放領該563地號土地，而被告並無作成任何行政處分，證明該土地違法違規或不符契約規定致不予放領（購）之原因理由，僅以上揭函文答覆，且因行院核示公有土地不再繼續辦理放領，故原告雖有向行政院陳情請求行政救濟亦是枉然無為之事。
（九）依台灣省政府辦理公有耕地及山坡地放領工作法令問答，公地放領工作政府係自84年7月1起開始辦理放領先期作業，而於86年7月1日起開始辦理放領實際作業，預定89年6月30日前完成。是本件563地號土地，政府將自86年7月1日起開始辦理放領實際作業，預定89年6月30日前完成，因此該563地號土地理當於89年6月30日前完成放領，放領後原告自可逕行提出證明向地政事務所申請變更為農舍用地，至於是否為山坡地此非重要，重點在於承租放領期間被告為何不放領，口口聲聲依國土復育方案而不依內政部83年11月7日所發布施行公有山坡地放領辦法作為，在行政院97年1月19日核定復育方案國有土地不再辦理放領後，卻用國有財產法第52條之2規定讓售予原告，該563地號租期止於88年，自此起至94年國土復育已逾6年，與國土復育方案是無關之事，再者既說國土復育94年1月19日核定國有土地不再辦理放領，又為何不再國土復育方案前通知讓售予原告，且為何在放領期間不通知原告承領，況該筆土地依國有土地案件簽核表，在35年12月31日以前已使用，且89年1月14日前已取得地上房屋產權，被告實是無理，請被告提出通知放領公文以利合理。又依被告0000000000號函，在日期上被告發文日期是94年10月17日，發文正本給各所屬地區辦事處分處，台東分處收文日期為94年10月18日，收文號為0000000000，限辦日期為10月19日，是國土復育方案行政院雖於94年10月18日提出，然限辦日是94年10月19日。原告在94年3月16日以563地號土地一筆依法申領（購），應屬國土復育方案94年1月19日核定施行日前即已提出申領（購），並無逾時更為不當，且該563地號土地自內政部83年11月7日台83內地字第8387040號令訂定發布施行，被告未曾依法通知原告辦理承領（購），亦即在程序上被告應以文為憑通知原告辦理放領手續，原告始有依據依公文辦理，否則不續租被告即認定視同放棄收回土地，原告非經管人無主導亦無主政權自無當事人能力，只能無奈一切均只得按被告指示辦理。再被告與原告訂有（88）國耕字第10231號新國有耕地租賃契約書，但該新契約書10231號上並無被告所述，係指定基地租約「約定供建築使用」之出租土地任何載明，由此證明該新契約書10231號亦是依原4040號國有耕地租賃契約書之租賃關係履行，而該563之1地號及563地號為一筆地號土地，亦為同一張契約，應受同一契約所約定，563之1地號土地可讓售，在時間上563地號土地亦無理由不依原租賃契約書內容條文予以放領（購）。至於國有財產法第52條之2讓售案補充規定第六類其他第㈠項第1款規定，該規定在日期上是行政院於89年11月15日以89財字第32482號令發布施行，與國有耕地租賃契約書字第4040號起租日期83年1月1日至88年12月31日止，在日期上是無關之事因，此一切亦無關。至於雲林縣麥寮鄉國有土地承租人98年2月13日給政院劉院長一案，該件承租人是在98年2月13日國土復育方案94年10月19日「施行日後」始向行政院陳情，且在復育方案施行日前未提出申領（購），與本件不同無關。另所謂「優先作為保育用途或計畫規定」，實務執行方式是針對「無放領契約約定或不符放領規定及一般承租戶而言」。本件98年度訴字00601號已經台東地方法院、花蓮高等法院，依事實認定判定應移至高雄高等行政法院審理，並在民事法院審理時被告又無異議。放領中所發生之爭執理當依民事訴訟程序，但是否放領之決定是屬行政機關之主導權即公法，至於是否有理，即應屬行政爭訟範圍，決定是否放領的行為，其性質上屬權力的行使，其爭議屬於公法爭議，被告所述其所為放領之行為，係代表國庫處分其財產，與私法上之買賣行為無異。只空口說放領，因無實際放領作為，何來係代表國庫處分其財產，又何來屬私法上買賣行為，因此本件在行政法院審理不得謂為不合。
（十）依行政訴訟法第1條之規定可知，行政訴訟之目的，在於藉司法救濟以保障人民權益及確保國家行政權之合法行使。現行條文規定得提起行政訴訟之對象，認為損害其權利或法律上之利益，明示除權利外，法律保護之利益亦得提起行政訴訟始符於法治國家之要求。且人民與中央或地方機關，因公法上原因發生之財產上給付，其性質與私法上之給付同，如有爭執，不宜循民事訴訟程序解決，爰增設給付訴訟之規定，俾能依行政訴訟程序解決此項公法上給付之爭執。因公法上契約發生之給付，例如行政院大陸委員會與財團法人海峽交流基金會所簽定之委託契約，其情形亦同。原告在未收到任何放領通知公文下，被告在90年1月14日仍用預定契約條款（新契約）讓原告在不由己下簽約，該新契約內容已說明，逾期未換約者，即為無意續租，由出租機關收回土地。在此情形下，原告在未接獲任何終止契約辦理放領通知公文前何來依據不辦理續租，不續租即終止契約收回土地。另被告此種由被告一方預定契約之條款，而由需要訂約之原告，依照該項預定條款簽定之契約為「附合契約」，此類契約他方每無磋商變更之餘地。為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，如按其形顯失公平者，民法第247條之1「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利者。」明定該部分之約定為無效。（至於所謂「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律綜合判斷而有顯失公平之情形而言）本件即有顯失公平而應無效之情形。
（）保育不代表不能利用，利用不代表沒保育，該563地號土地是為農牧用地，非無地目及使用類別之土地，被告此言純屬學理上之學說。且被告應提出放領期間本於職責應通知原告辦理承領及國土方案之草案94年1月19日行政院核示禁止放領之公文以利證明。又行政院於94年1月19日核示國土復育方案之草案，被告卻依此日期作為法規用行政權來規範原告權利，致原告權益受損，且公文自送達下屬機關相對人知悉時起，始具有對外之效力，並依其所通知或使知悉之內容，對下屬機關及相對人發生拘束力，在文未下達前行政機關仍應依當時之法規辦理，被告限制原告權利，顯逾越法定之裁量範圍，違反行政程序法第10條，已屬違法不當。另行政院94年1月28日院台經字第000000000A號函，是行政院核示未正式對外施行之草案，僅屬上屬機關對下屬機關間未來施政之原則及方向指示，並無說禁止放領，依行政程序該公文受文者為財政部，因此在時效上與本件亦無關，屬行政機關內部之事，非對外發生效力，公文應自送達下屬機關，相對人知悉時起，始具有對外之效力，並依其所通知或使知悉之內容，對下屬機關及相對人發生拘束力。
（）原告本於解決爭議之原則，於98年10月15日向被告上級財政部，依情理法提出訴願，但依財政部98年12月8日訴願決定書之內容理由，並非在解決事情而是在程序上打轉，無濟於事情之解決，事情歸事情，程序歸程序，程序若不符，訴願之內容亦應秉公處理始為官署之作為。又被告不按原有契約及當下法令時效作為，違約違法在前，後原告於94年3月16日以563地號提出申領，依當時之契約，租賃期間自90年1月14日起至94年12月31日止，是屬該新契約租賃期間內，依該契約（88）國耕租字第10231號內容，租賃耕地標示「地號563、地目、旱」、其上並無任何「建」字，此證明原告94年3月16日是以563地號一筆向台東分處申領，被告卻冠上國有財產法第52條之2規定與事實不符，而該國有財產法第52條之2規定，是行政院89年11月15日台89財字第32482號令發布施行，被告本於職責理應通知辦理承領，但並無通知，致原告遲至6年後即95年4月12日始完成承領該563之1地號土地，被告作為顯極不當。
（）原告在94年3月16日時效內以563地號土地一筆，依法向台東分處提出申領（購）且業經受理，被告無權亦無理不依原契約字4040號履行義務，因內政部83年11月7日內政部台（83）內地字第8387040號令訂定發布「公有山坡地放領辦法」至今未撤銷，被告說本件非行政處分，既非行政處分，又怎可挾行政權行公法上之違約違法，及不當行為。又行政機關代表國庫管理或處分官產，係屬「私法上契約行為」，但在作成該私法上契約行為是否放領之決定，在本質上仍基於公權力行使公法，即決定是否放領時乃是是否符於行政法規所定要件的規定，具有行政處分的性質，其本質亦同，屬公法爭議，應由行政法院管轄審理，本件是被告在行政作為上認知的問題，即公權力上決定要不要放領的行為，此行為性質上屬公權力的行為。被告主張「依前揭司法院釋字及最高行政法院58年判字第270號判例『行政機關代表國庫管理或處分官產，係屬私法上契約行為，人民對此有所爭執，無論主張租用或主張應由其優先承購，均應提起民事訴訟以求解決，不得籍行政爭訟程序請求救濟。』而認為本件不得提起行政救濟。」並無理由。另依公有山坡地放領辦法第1條規定，本辦法依山坡地保育利用條例第20條第3項規定訂定，因此是依法有據之事，非被告所述，該563地號土地位屬山坡地範圍，禁止放領，果真如此，為何563之1地號土地，經審核可讓售，由此可證，563地號土地是不影響保育利用條例之事實等語，並聲明求為判決⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告應依原告97年7月1日陳請書(申請)，作成准將台東縣○○鄉○○段○○○○號公有山坡地全部放領予原告之行政處分。
二、被告則以：
（一）程序部分：依訴願法第1條第1項前段：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」第3條第1項：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」第77條第8款：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：‧‧‧八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」之規定及最高行政法院57年判字第281號判例和司法院釋字第448號解釋「按行政機關放領公有土地，雖係基於公法為國家處理公務，而其所為放領之行為，則係代表國庫處分其財產，與私法上之買賣行為無異。倘因此而發生爭執，應依民事訴訟程序，訴由普通民事法院予以裁判，不屬行政爭訟範疇。」可知，行政機關代表國庫出售、放領及出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，當事人若對之有所爭執，自應循民事訴訟程序解決，亦即行政機關代表國庫出售、放領及出租公有財產發生之爭議時，應由普通法院審判。本件原告不服被告未將經管之系爭563地號土地讓售或放領予原告，係屬被告與原告間之私經濟行為，依上開判例及司法院釋字第448號解釋應屬私權爭執，不得提起行政訴訟，是原告提起本行政訴訟，顯不合程序要件。
（二）實體部分：本件被告依出租之國有非公用不動產得予讓售範圍準則及行政院94年1月19日核示公有山坡地應優先作為保育用途，禁止放領，有行政院94年1月28日院台經字第000000000A號函及內政部98年3月11日內授中辦地字第0980042380號函可證，故未將系爭563地號土地讓售或放領予原告並無不當，原告訴訟理由均無足採。
（三）本件被告是依國有財產法第52條之2規定辦理（依原告94年3月16日之申請書，原告申購類別為國有財產法第52條之2申購案件），就房屋基地部分為讓售，其他部分是屬於耕地的性質，不符合讓售要件，須依據公有山坡地放領辦法之規定辦理放領，但94年1月份時行政院已經決議公有山坡地停止放領，故被告未繼續辦理放領。另依據公有山坡地放領辦法，辦理放領有先行作業與後續作業，93年時內政部已有函釋，公地放領人已經繳清第1期價款者，同意繼續辦理後期之繳納，內政部公地放領審議委員會第16次會議有提到，現行所有續辦放領案件，其放領流程除先期作業外，要等行政院做出正確核定之後，才能續辦，故93年時有辦理放領作業，但只能辦理先期作業，亦即要查明是否有其他不得放領之情形，再將清冊送內政部審議，審議通過之後通知國有財產機關，國有財產機關再報財政部，財政部核准之後（這一段就是先期作業），再交由台東縣政府辦理後續繳交地價情事，整個程序的時程是相當長的等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、本件如事實概要欄所載之事實，分別為兩造所自陳，並有被告台東分處94年11月8日台財產北東三字第0940012833號函、出售國有土地產權移轉證明書、被告97年9月12日函、97年7月8日函、國有耕地租賃契約、台灣台東地方法院98年度訴字第61號裁定、台灣高等法院花蓮分院98年度抗字第35號裁定及原告94年3月16日填寫之承購國有非公用不動產申請書等附本院卷可資參佐，洵堪認定。本件兩造之爭點為被告未放領系爭563地號土地予原告是否合法。爰分述如下：
（一）按「（第１項）非公用財產類之不動產，其已有租賃關係者，得讓售與直接使用人。（第２項）前項得予讓售之不動產範圍，由行政院另定之。」「非公用財產類之不動產，於民國35年12月31日以前已供建築、居住使用至今者，其直接使用人得於民國104年1月13日前，檢具有關證明文件，向財政部國有財產局或所屬分支機構申請讓售。經核准者，其土地面積在500平方公尺以內部分，得按第1次公告土地現值計價。」國有財產法第49條第1項、第2項及第52條之2分別定有明文。又「本法第49條第1項得予讓售之非公用不動產，為符合下列各款之一之房屋或建築基地：
一、依本法第42條第1項第1款或第2款規定出租者。二、依本法第42條第3項規定，訂定書面租約者。三、依其他法律規定出租，且依原定用途繼續使用者。前項所稱之建築基地，係指依基地租約約定供建築使用之出租土地。」出租之國有非公用不動產得予讓售範圍準則(下稱讓售範圍準則)第2條亦有明文。查該讓售範圍準則係基於國有財產法第49條第2項之授權所訂定，該讓售範圍準則第2條則係關於如何認定國有財產法第49條第1項所規定「有租賃關係之非公用財產類之不動產可讓售直接使用人之範圍」之細節性及技術性之法規命令，其內容核與國有財產法之規定意旨無違，本院自得加以援用。由上述規定可知，被告可放領之有租賃關係之非公用財產類之不動產，限「依基地租約約定供建築使用之出租土地」。查本件原告申請承購之563地號土地，經被告依委營之土地銀行查證租賃範圍及現場勘查實際使用情形辦理分割，563地號土地已分割並標示為同段563地號及563之1地號，面積依序為595.50㎡及205.76㎡，且原告原有房屋僅位於分割及變更編定之後湖段563之1地號國有土地，並原有房屋已因風災倒毀，惟仍符合93年9月3日之國有財產法第52條之2讓售案件補充規定第6類其他第（一）項第1款「私有主體建物因921震災或風災而倒毀，倘該建物係35年12月31日以前已建築使用者，得依本條申購其使用之國有土地，有關讓售範圍，依下列規定審認：1.已訂立基地租約者，以承租範圍辦理讓售。」之規定而得讓售，但系爭563地號部分，因僅作耕地使用，並非「約定供建築使用」，不符合上揭讓售範圍準則第2條之規定，有住屋災害勘查報告表、被告台灣北區辦事處台東分處受理依國有財產法第52條之2規定申購國有土地案件簽核表及(88)國耕租字第10231號國有耕地租賃契約書附訴願卷及本院卷可稽，是被告僅同意放領563之1地號土地，而否准讓售系爭563地號土地，於法無違。
（二）原告雖主張「伊係於94年3月16日以563地號國有耕地1筆向台東分處申領，非用國有財產法第52條之2規定申請，且同一筆土地依同一契約申請，豈有一半准放領，一半不准放領。又（88）國耕租字第10231號內容，租賃耕地標示『地號563、地目、旱』，其上並無任何「建」字，且
（88）國耕租字第10231號國有耕地租賃契約書屬附合契約，依民法第247條之1規定，不利於原告之部分應無效等云云」，惟查，原告係以國有財產法第52條之2規定申請本件承購案，有原告填寫之承購國有非公用不動產申請書附本院卷可證，況原告亦於其所提之行政起訴狀第1頁「原告於92年繼承承租爾後94年3月16日『依國有財產法第52條之2』規定向台東分處申請放購經受理審核後分割增加563之1地號．．．。」明確指出其是依國有財產法第52條之2申請。又如上揭說明，563地號土地已分割為系爭563地號土地及563之1地號土地，且原告已因風災倒塌之房屋僅位於563之1地號土地上，系爭563地號土地上並無建物且僅作耕作使用，亦即僅563之1地號符合上揭所述之放領規定，故一半放領，一半不准放領，並無違誤，且放領之認定與（88）國耕租字第10231號國有耕地租賃契約書上之記載無關，會要求「約定供建築使用」係基於上揭讓售範圍準則第2條之規定，並比較4040號及（88）國耕租字第10231號兩份國有耕地租賃契約，兩者規定內容相似，（88）國耕租字第10231號國有耕地租賃契約並無有顯失公平之情形，並無民法第247條之1之適用，是原告此部分之主張均無理由。
（三）次查系爭563地號依現場勘查結果屬「山坡地」且兩造對此亦不爭執，依行政院94年1月19日核定之「國土復育策略方案暨行動計畫」，「山坡地」不再繼續辦理放領，亦有被告97年7月8日函、行政院94年1月28日院台經字第0000000000A函及行政院第2924次院會核定通過之國土復育策略方案計行動計畫附本院卷可稽，益增證明被告否准原告放領系爭563地號土地並無違誤。原告雖主張「行政院94年1月19日核定，其意義為『以這天做為行政及經管部門在日後施政之內容及方針』，非以這天為『實施日及生效日』，應是核定並告知後始生效。且國土復育條例還在立法院尚未通過完成立法，經管單位怎可以行政命令來規範承租人權益。又原告是在94年3月16日即依法提出申購，台東分處依被告94年10月17日台財產局管字第0940032105號函，限辦日期係同年10月19日，基於法律不溯及既往，不能以後法來規範本件之申購案云云。」惟查，行政院第2924次院會核定通過之「國土復育策略方案暨行動計畫」屬上級行政機關對下級行政機關，依職權為規範機關內部的運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定，亦即其性質屬行政程序法第159條第1項所稱之「行政規則」，依行政程序法第160條第1項之規定，行政規則只要下達下級機關即生效力，無須經立法院通過且其僅係行政機關對內作業之依據，並無直接對人民發生規制效力。故原告主張經管單位以行政命令規範承租人權益並無理由。又「國土復育策略方案暨行動計畫」已於94年1月28日下達財政部，有行政院94年1月28日院台經字第0000000000A號函暨所附資料附本院卷可稽，是「國土復育策略方案暨行動計畫」已於00年0月00日生拘束行政機關之效力而得作為行政機關處理作業之依據，非原告所稱94年10月19日以後始生拘束力。且法規原則上僅適用於其生效後發生之事件，惟有時法規亦可能溯及既往，適用於過去已完結之事件，或適用於在過去開始，而尚未完結之事件，其中法規適用於過去發生並完結之事件者，為「真正溯及既往」；反之，法規適用於在過去開始，而尚未完結之事件者，則為「非真正溯及既往」（學者 陳敏 著，行政法總論3版，頁126、127參照）。而一般認為，「真正溯及既往」係法規範對於已經終結、屬於過往的案件事實，事後適用新法、變更既有之法律效果，因人民對於既有之法律效果已有相當信賴，故對已經終結的事實，原則上不得嗣後制定或適用新法，以改變其原有之法律評價或法律效果；而「不真正溯及既往」則係指於繼續法律事實進行之中，終結之前，依原有法律所為之法律評價或所定法律效果尚未發生，而相關法律修改或增訂時，則各該繼續的法律事實一旦終結，原則上即應適用增訂或修正生效的新法，不得適用已失效的舊法，此種情形，由於並非對於過去已經終結的事實，適用終結後始生效之新法，而是在繼續的法律事實進行中，以將來法律效果之規定，連結部分屬於過去的構成要件事實，故實際上並無溯及變更既有法律效果的問題，故原則上不真正溯及既往的規範應被容許。本件依被告訴訟代理人於本院99年1月28日行言詞辯論時陳稱「辦理放領有先行作業與後續作業，93年時內政部已有函釋，公地放領人已經繳清第1期價款者，同意繼續辦理後期之繳納，內政部公地放領審議委員會第16次會議有提到，現行所有續辦放領案件，其放領流程除先期作業外，要等行政院做出正確核定之後，才能續辦，故93年時有辦理放領作業，但只能辦理先期作業，亦即要查明是否有其他不得放領之情形，再將清冊送內政部審議，審議通過之後通知國有財產機關，國有財產機關再報財政部，財政部核准之後（這一段就是先期作業），再交由台東縣政府辦理後續繳交地價情事，整個程序的時程是相當長的。」可知，辦理公地放領，須先經放領人繳清第1期價款，然後尚有行政院核定後、內政部審議、財政部核准及縣政府繳交地價稅等階段始算終結，是本件申請承購國有土地事件尚未終結，縱原告94年3月16日即依法提出申購，且國土復育策略方案暨行動計畫」係於於94年1月28日始下達生效，依上揭說明，此二者仍可為被告處理作業之依據，原告此部分之主張亦無理由。
（四）又原告主張「依第4040號國有耕地租賃契約書第8條第庚項規定及山坡地放領工作法令問答，本件系爭563地號土地應依內政部83年11月7日及23日所發布之『公有山坡地放領辦法』及『國有耕地放領實施辦法』，於89年6月30日前放領給原告，被告未在此期限前通知原告可承購，已違法在先，且後又違法以國土復育方案禁止原告承購，縱認為國土復育方案可為否准原告承領之依據，亦須內政部先廢除前揭2辦法。又依該公有山坡地放領辦法第3條第2項之規定，系爭563地號土地和563之1地號土地應為一體不可分割應一併放領。另保育不代表不可以利用且原告已承租數十載，並無該土地有水土保持被破壞之情事，故由原告承領並不影響水土保持」云云；惟查，第4040號國有耕地租賃契約書第8條第庚項係規定「承租耕地實行公地放領時」可終止租約；亦即是否放領而終止租約，被告有裁量權，且從台灣省辦理公有耕地及山坡地放領工作法令問答（見本院卷【一】第144-148頁）第三問「公地放領工作將於何時開始辦理？．．．答：公地放領工作政府將自84年7月1起開始辦理放領先期作業，86年7月1日起開始辦理放領實際作業，預定89年6月30日前完成。」可知，在89年6月30日前完成公地放領僅是「預定計畫」，並非強制規定，故被告未於89年6月30日放領系爭563地號土地給原告並無違法可言。且「公有山坡地放領辦法」係本於山坡地保育利用條例第20條第3項規定之授權所訂定，性質上屬行政程序法第150條之法規命令，而法規命令係以對外發布為生效要件，並不以通知原告為生效要件。又56
3地號土地和563之1地號土地並無一體性而不可分離，其係可分別處理，已如上述，於此不重複贅言。再被告並非內政部之隸屬機關，其依據內政部之上級機關行政院所核定之「國土復育策略方案暨行動計畫」及「國土復育條例」否准原告承購系爭563地號土地，於法無違且亦無須以內政部廢除前揭2辦法為前提。另系爭563號土地放領是否會有水土保育問題，應經專業判斷，非原告單方面以租賃耕作時間長久，期間無水土保育問題即可加以認定。是原告此部分之主張均無可採。
肆、綜上所述，原告各項主張，均無足採。從而，被告以前揭97年7月8日台財產局管字第0970016574號函作成否准放領公有土地之行政處分，並無違誤；訴願決定誤認無審判權而從程序上予以不受理，雖有未洽，惟駁回之結果並無二致，仍應予以維持；原告起訴意旨求為撤銷，並請求被告應依原告97年7月1日陳請書(申請)，作成准將台東縣○○鄉○○段○○○○號公有山坡地全部放領予原告之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年2月11日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官江幸垠
法官簡慧娟法官吳永宋以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國99年2月11日
書記官陳嬿如