裁判字號：臺灣新竹地方法院97年訴字第696號民事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決97年度訴字第696號
原告乙○○
1號訴訟代理人 李岳霖 律師被告甲○○
0號現被告統一綜合證券股份有限公司新竹分公司法定代理人丙○○訴訟代理人 鄭惠蓉 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年9月9日辯論終結，判決如下﹕
主文被告應連帶給付原告新臺幣肆佰玖拾肆萬叁仟叁佰柒拾元，及被告甲○○自民國九十八年八月二十六日起，被告統一綜合證券股份有限公司新竹分公司自民國九十七年十月十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為被告擔保後得假執行；被告統一綜合證券股份有限公司新竹分公司如以新臺幣肆佰玖拾肆萬叁仟叁佰柒拾元為原告預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：本件被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、緣被告甲○○前任職於被告統一綜合證券股份有限公司新竹分公司（下稱統一證券公司），擔任業務襄理乙職，於民國（下同）95年9月17日以電話行銷方式，向原告推銷被告統一證券公司代理銷售之「統一全球債券」基金。原告於被告甲○○遊說推銷之下，遂同意以新臺幣（下同）50萬元價額申購該筆基金，並請被告甲○○代為處理基金申購事宜。嗣被告甲○○復數次向原告推銷數筆國內外基金，期間原告不疑有他，持續以數十萬元不等之金額分別購買數筆基金，並悉由被告甲○○代為辦理相關事宜，其金額業已價值數百萬元。
二、97年7月間，原告因有贖回前所申購基金之需要，而於當月
8日去電詢問被告甲○○現存基金狀況，惟因無法聯繫上，原告遂轉向被告統一證券公司人員電詢確認原告現存基金狀況，詎被告統一證券公司人員於確認原告之交易紀錄後，竟回覆原告查無任何現存基金之相關交易紀錄，原告始發覺被告甲○○屢屢佯稱代為辦理基金相關申購手續，實係欲使原告陷於錯誤並進而交付大筆金錢，私吞入己，並無任何實際申購、交易行為。而此同時，被告甲○○自此失去蹤影，音訊全無，原告前請被告甲○○代為申購基金且未有贖回可能之款項，因被告甲○○之詐騙行為而受有財產損害，計有：
KBC比聯全球水利（力）資源資金，共2筆，申購金額分別為50萬元、80萬元，手續費為8,250元、9,120元；凱基台商天下基金，申購金額計30萬元，手續費為1,800元；天達環球策略基金，申購金額計80萬元，手續費為6,080元；KB
C比聯替代性能源，申購金額計80萬元，手續費為9,120元；AIG友邦拉丁美洲基金，申購金額計100萬元，手續費為5,700元；AIG友邦亞太高股息基金，申購金額計20萬元，手續費為1,200元；統一大滿貫基金，申購金額計50萬元，手續費為2,100元（即附表一所示基金）等，原告受詐騙金額已高達4,943,370元。
三、被告甲○○前以被告統一證券公司業務襄理乙職及代理被告統一證券公司處理基金申購等職，向原告推銷認購被告統一證券公司代理之國內外基金，業如前述。且基金申購期間，原告亦曾於部分基金獲有利潤時，連同本利成功贖回。而於原告同意被告甲○○代為申購第一筆基金後，被告甲○○竟趁其職務之便及利用原告先前成功買賣基金之信任，數次佯稱代為辦理基金申購手續，向原告詐取申購基金款項之侵權行為，諸如：自公司拿取申購申請書加以填載、收取現款、蓋用「基金專用章」及「承辦人」之印文、旋即自被告統一證券公司營業處所辦公室下樓，交付該等「申購繳款」證明予原告等，以其身分、職銜之客觀形式、營業場所所在地、時間、處所緊密關聯之情況下為本件之侵權行為，被告統一證券公司自應對其受僱人之侵權行為負僱用人連帶損害賠償責任。至承辦基金申購業務之人員雖為訴外人 沈麗雪 ，被告甲○○為受託執行證券買賣之營業員，徵諸最高法院91年台上字第2627號判決意旨，仍足得知所謂業務工作之職務範圍，洵應以客觀之外在形式外觀為判準與依據，是被告甲○○向原告詐騙之款項金額達4,943,370元，而被告統一證券公司對此等行為竟然不予聞問，被告統一證券公司自應依民法第184條第1項及第188條第1項等規定就原告財產上所受損失，與被告甲○○負連帶損害賠償責任。
四、核原告與被告甲○○間素昧平生，亦無任何債權債務關係，今被告甲○○竟假藉推銷基金為由，惡意以偽造之基金申購文件暨相關印文詐騙原告大筆金錢，顯係無法律上之原因而受有是項金錢利益，則依上開民法規定，被告甲○○自應負不當得利返還責任。
五、綜上所述：被告甲○○以被告統一證券公司員工身份暨執行職務之行為，藉口為原告處理投資理財事宜，惡意詐得原告畢生辛勤工作所得，致使原告無端受有如此莫大之財產損害，被告等自應連帶負起本件損害賠償責任，為此聲明：
（一）被告等應連帶給付原告4,943,370元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
（三）訴訟費用由被告等連帶負擔。
六、對於被告答辯之陳述：
（一）被告統一證券公司所謂97年3月間之國泰世華銀行支票暨其存款憑證等款項，實係原告其他基金投資贖回之款項，該等款項本係原告所有，被告統一證券公司聲稱係「和解金」云云，並非事實：查原告前委託被告統一證券公司人員即被告甲○○代原告購置數筆基金，其中3筆基金即統一強漢、大華主流品牌及統一亞太，原告業於97年3月初向被告甲○○表示申請贖回，並於扣除投資損失金額68,331元暨所支出之手續費用6,340元後，就前揭三筆基金之贖回金額各為544,000元、420,500元及167,169元，總計為1,131,
669元。職是，被告甲○○方於97年3月間匯入原告帳戶及所交付原告支票票款等款項，實係上開3筆基金之贖回款項，今被告統一證券公司聲稱是筆1,131,
669元之款項，係雙方當事人達成和解之用云云，顯係臨訟卸責之詞。蓋果如被告統一證券公司所稱雙方業就本件債務達成和解並清償完畢，則請被告統一證券公司另提出相關書面證明，否則，單憑被告甲○○給付款項之動作即可認雙方業已和解，實難令人不大呼荒謬。況且，本件訴訟標的金額為4,943,370元，亦與前揭被告給付金額相差甚遠，今被告統一證券公司陳稱本件業經和解清償云云，亦與事實不符，實甚顯然。
（二）被告統一證券公司主張就本件侵權行為，不需負賠償之責云云，惟查﹕
1.被告甲○○於原告委託代為申購附表一所示基金時，於被告統一證券公司營業部任業務襄理，且原告自84年9月14日起，於被告甲○○任職被告統一證券公司期間，即已委託被告甲○○代原告處理股票買賣事宜，長達13年有餘。再者，原告前請被告甲○○代為申購基金時，亦曾親自前往被告統一證券公司櫃檯請被告甲○○代為申購附表一所示基金，當時，該申請書亦與被告統一證券公司真實之申請文件格式幾近相同，均係複寫三聯式，且第一聯至第三聯之留存對象及紙張顏色均如出一轍，同時亦載有斗大之「統一投資信託股份有限公司」文字與商標，於完成基金申購手續後，被告甲○○復交付原告蓋有被告「統一證券新竹分公司專用章」暨其審核員印章之申請文件，準此，原告既已身處被告統一證券公司營業之處所，且亦係由被告統一證券公司具有主管階級之人交付蓋有相關印文之申請書，依一般人良善而普通知識之正常認知，自然就附表一所示基金之申請書所載文義堪信為真，而無庸另行徒費其他精神與勞力就所有相關細節一一求證。況且，附表一所示基金申請書上所載印文之真正與否，依經驗法則而言，客戶於申辦相同事項之時，勢必均依其相同之注意程度及對該事項之專業承辦人員賦與高度之信賴程度，以完成相同之申辦程序。是被告統一證券公司辯稱其比對原告所提原證二至八號基金申購申請書上之「統一綜合證券股份有限公司新竹分公司基金專用章」印文與被告統一證券公司舊基金專用章印文，確認原告所提上開申購書上印文並非真正云云，應就此舉證以實其說，否則，空言否認其公司受僱人即被告甲○○所交付之文書印文，自不足採。至前揭「基金專用章」與「沈麗雪」印文是否為偽造、若為偽造、係由何人偽造等問題，兩造既皆無法確認，且原告對此亦早提出刑事告訴在案，則經由檢察官之偵查，自會真相大白；況查，被告辯稱其「基金專用章」係於97年1月15日註銷並改使用新的基金專用章，並舉印鑑登記卡為證，惟97年1月15日即為被告甲○○盜用客戶錢款爆發並遭調離櫃檯之時，則若被告統一證券公司主張為偽造，又何需心虛至此，於調動被告甲○○職務之同時，立即註銷「基金專用章」之印鑑登記。
2.又被告統一證券公司復以附表一所示基金申請書、申請書上所載印文等相關事項，指稱原告有所錯誤。惟依被告甲○○所交付予原告之申請書內容可知，附表一所示基金之付款方式，除電匯、台支及AT
M等方式外，另清楚載明「現金」之付款方式，是原告依被告統一證券公司人員即被告甲○○暨前揭申請書所指示之付款方法，逕以現金作為附表一所示基金申購之付款方式，並於被告甲○○交付基金申請書後，完成基金申購手續，衡其情節，原告就其交付現金乙事，自無任何失當之處。且附表一所示基金之申購，手續上僅是繳款、買入、贖回等單純的簡便動作而已，並不若其他證券交易般複雜，以致有一般股票交易上所謂之「全權委託」、「代客操作」等技術用語，被告指稱本件原告與被告甲○○間是「全權委託」、「授權委託」、「私下委任關係」等，無異將基金購買複雜化，類比為股票操作，殊難謂為適當可採。
3.再者，被告統一證券公司復以附表一所示基金為他公司發行之基金為由，意圖混淆視聽，蓋凡代為辦理基金申購之公司或銀行行號，往往除自家公司名下之基金外，尚會另再行代理他公司發行之基金，而鮮少僅以自家名下之基金作為該基金申購公司或銀行行號單獨銷售之項目，因此，被告統一證券公司於銷售自家品牌之3種基金外，尚可基於其代理商之地位代理他公司發行之基金。甚且，一般投資大眾就境外公司發行之境外基金須透過臺灣集中保管結算股份有限公司依據銷售機構資料由銀行對申購人本人帳戶進行扣款轉帳作業等行政程序，顯難具有該等認識，蓋一般非金融專業人員，往往均僅得以申請書上所載事項為其注意範圍，是原告前依被告甲○○暨附表一所示基金之申請書所載付款方式，以交付現金之方式申購，並取得載有被告統一證券公司印文之申請書。準此，被告統一證券公司以其非基金發行公司暨境外基金扣款之程序為本件主張，顯有意圖模糊被告統一證券公司內部控管失誤之虞，且一再規避其與被告甲○○間之僱傭關係所應負有之監督管理責任，利用一般客戶資訊不對稱之弱勢地位，欺凌投資大眾，豈是事理之平。
（三）有關96年11月12日、6日、13日之統一證券投資信託股份有限公司申購申請書（即原證六、七、八號）等
3筆基金交易之說明：
1.被告甲○○曾於96年11月12日向原告表示有「統一友邦拉丁美洲基金」，其走勢甚強，原告可以進場交易，惟因96年11月12日原告公司業務繁忙，無法抽身至被告統一證券公司臨櫃辦理基金交易，是被告甲○○於當日至原告任職之公司，請原告先行填寫該基金之申請書表格，並請原告隔日至被告統一證券公司營業處所，補蓋原告印章，同時至被告統一證券公司一樓之國泰世華銀行提領金錢繳納款項，故始出現交款日期與申請日期印文相隔一日之情。另筆原證七號基金交易情形亦復如是，而均係被告甲○○告知原告得於隔日補交基金申購款項，始生此情。
2.原告於96年11月13日向被告甲○○申購原證六及原證八等基金，並於同日以500,000元、505,800元及502,000元等3筆款項繳付前揭2筆基金之申購款項，而該3筆款項，總計為1,507,800元，金額亦與原證六及原證八等基金申購總額數目完全相符，並無任何可議之處。
（四）被告統一證券公司陳稱：「．．．原告未提出確實交付資金予甲○○購買所謂另外3筆基金證明暨投資損失及手續費用證明．．．」云云。惟依該3筆基金之申購文件即96年3月21日、5月22日、11月6日之申購申請書中可知（原證九），統一強漢基金之申購手續費為申購價金之0.5%；統一大華主流品牌基金之申購手續費為申購價金之0.6%；統一亞太基金之申購手續費為申購價金之0.42%。又贖回金額計算部分，均係依申請贖回當日之基金購買單位價格及贖回單位價格之價差為基礎，此可觀已贖回基金列表（原證十一）內容自明，且實務上亦係如此操作。再者，依上開已贖回基金列表所示，該3筆基金中，統一大華主流基金及統一亞太基金於贖回當日之單位價格顯低於購買當時之單位價格，是該項投資明顯並無獲利，而有虧損，準此，原告就該3筆投資金額自當承受投資風險中所受損失，而無任何異議及歸究他人之理。故原告始未向被告甲○○起訴求償是筆金額。
（五）至於被告統一證券公司指稱下列3筆基金，被告陳稱無存款存入憑條云云，並非事實。茲將該3筆基金付款狀況整理如下：KBC比聯全球水資源基金96年4月25日申購，於96年4月26日存入現金508,250元至被告甲00000000000000號帳戶；凱基台商天下基金96年4月26日申購，於96年4月26日存入現金至訴外人劉 萬貴 000000000000號帳戶；AIG友邦拉丁美洲基金96年11月12日申購，AIG友邦拉丁美洲基金與統一大滿貫基金合購，計1,500,000元，加計手續費後為1,507,800元，並於96年11月13日存入500,000元至被告甲00000000000000號帳戶、於96年11月13日存入505,800元至被告甲00000000000000號帳戶、於96年11月13日存入502,000元至訴外人 劉萬貴 000000000000號帳戶，是被告統一證券公司既明知96年11月13日共有1,507,800元分別存入被告甲○○及訴外人劉萬貴帳戶，惟被告統一證券公司之陳述卻又故作玄虛，謂無存入憑條云云，實則，乃是被告甲○○挪用匯款所致，揆上說明，至不足取。
（六）原告確已善盡注意義務，被告所陳，亦與事實不符：原告於申購附表一所示基金前，均係原告親自填寫申請書、用印，親身赴被告統一證券公司營業場所辦理並完成交款動作，且被告統一證券於其營業場所設有營業櫃台與另一業務審核櫃台，雖被告甲○○非經辦審核人員，惟依被告甲○○與原告長期之客戶關係及被告甲○○代為處理基金申購事宜之職責，縱該申購文件係由被告甲○○交付原告，按常理亦無礙基金申購程序之完成，反可證被告甲○○係於執行職務中，詐騙原告金錢之事實。而於附表一所示基金申購後，因被告甲○○為負責原告基金服務之專業業務人員，是原告於基金申購後，時有電洽被告甲○○詢問基金現況暨未來走勢，其基金申購之大小細節，原告基於對被告甲○○之信任，並基於讓被告甲○○得以賺取業務獎金之心態，始將原告重要投資交付被告甲○○負責處理，核原告申購基金前後，原告始終善盡注意義務，且於部分基金得以成功贖回金額後，原告更不疑有它，復請被告甲○○代為申購基金，是與常情並未有任何相違背之處。
（七）本件損害實係被告甲○○趁其職務之便，詐取原告金錢，而與原告交付金錢予被告甲○○之方式無任何關連。被告甲○○與原告之間，自始至終均係基於金融業務人員及基金交易客戶之關係，而無任何私交關係，是原告之所以會交付金錢予被告甲○○，全係出於支付基金申購款項之單純想法。又被告甲○○身為被告統一證券公司之業務人員，竟以公司職務、業務控管之龐大漏洞，趁其職務之便，交付不實文件詐取原告金錢，原告就其所能注意之範圍業已善盡注意義務，惟道高一尺，魔高一丈，若有心人欲以更高超之詐騙伎倆詐取他人金錢，一般良善百姓自難以防備，況原告亦非閒來無事之人，任意將一生辛苦所得交付被告甲○○無償使用，今被告統一證券公司不思檢討治理疏失，一再以不實說詞，意圖卸除其職務管理責任，洵不可採。
（八）被告統一證券公司陳稱由原證二至八號之存入憑條所載之戶名及帳號，證明原告當然清楚知道自己之款項匯入被告甲○○使用之私人銀行帳戶云云，對此被告統一證券公司亦應負舉證之責：
1.按原告於98年2月11日開庭即指出原證二至八號中之原留印鑑為原告親自蓋章，而其他手寫資料即申購單、取款憑條、存入憑條等需要手寫之處都是被告甲○○所填寫，被告統一證券公司卻仍陳稱原告「當然清楚知道」款項係匯入被告甲○○使用之私人銀行帳戶，被告統一證券公司自應就其如何為此主張負舉證之責。
2.何況，被告統一證券公司所指稱之「劉萬貴」、「 陳璟鋒 」等人，原告從不認識，皆與原告無涉，原告前將附表一所示基金申購之款項交付予被告甲○○，並收受該員給予之申購書，且認申購手續完成後，原告即自行離去，嗣被告甲○○所為之任何行為，原告實無從可知，遑論原告就被告甲○○擅自將附表一所示基金款項匯入訴外人劉萬貴、陳璟鋒等帳戶之行為能有何認識。凡此，本即為原告提起本件訴訟，指摘被告甲○○侵權行為之不法侵害行為所在，豈容被告統一證券公司本末倒置。
（九）被告統一證券公司復稱由原證二至原證八申請書及銀行匯款資料顯示原告尚未繳付基金申購款，被告甲○○就已交付申購申請書收執聯，原告竟未繳款即已先拿到繳款證明，證明原告是授權委託被告甲○○代申購基金，原告明知未繳款卻持有已繳款證明書，該證明書當然是偽造云云，亦不足採：
1.被告統一證券公司自始均未否認原證二至八號中各紙申購申請書表單之真正，且申請書表單證物原本亦於本院當庭勘驗核對完訖，被告統一證券公司當場無意見，其竟再度指稱申購申請書收執聯是虛假偽造，前後意見迥不相符，誠令人難以採信被告統一證券公司之辯詞。
2.其次，徵諸原證二至原證八之申購書，在付款方式上有明確載稱得以現金方式繳款申購基金。則原告交付現金取款憑證予被告統一證券公司之受僱人，何足為怪？被告統一證券公司之受僱人收取現款後交付申請書收執聯予申購人，亦不足為奇！被告統一證券公司陳稱由繳款證明可證原告授權被告甲○○代申購基金，其主張之依據為何？殊令人不解，亦未見舉證以實其說；甚且，其聲稱原告與被告甲○○似共同串通故意訛詐被告統一綜券公司，更乃無憑無據。
（十）至於被告統一證券公司指稱原告前於83年間與被告統一證券公司簽有「委託買賣證券受託契約書」、「委託人交割款券轉撥同意書」、「聲明書」等文書，是原告明知更承諾不將銀行存摺、印章、款項等交付公司員工代為保管或代為買賣，故本件原告應自行負責云云，亦非可採。蓋如前所述，本件原告之存摺、印章等，從未交由被告甲○○或被告統一證券公司之其他受僱人持有，甚至在取款時，亦係親自用印，未假手他人，徵諸前揭被告所提出之文書內容，並無違背。且查，原告所取得之申購申請書已載明基金申購方式得以現金付款方式為之，則原告選擇以現金付款，將款項（即蓋用原留印鑑後之銀行取款憑條）交付予被告統一證券公司之受僱人即被告甲○○以為基金申購，此與被告前開辯稱，亦無任何相左，兩者乃屬二事，並不相涉。
（十一）被告統一證券公司指稱原告配合被告甲○○隱暪被告統一證券公司款項往來與委託代購基金、被告甲○○明知其係違法違約私下接受原告交付款項受託代申購基金、本件係被告甲○○受原告授權委託，卻違法未履行其與原告間私下約定之委任關係行為云云，一如前述，除未說明所謂委任之依據何在？更避而不談被告甲○○身為被告統一證券公司之受僱人，對於該被告利用職務上之身分、頭銜與機會，以及在被告統一證券公司營業場所進行收取款項、交付蓋有公司收款章之繳款證明，再挪用客戶款項等等，已然該當侵權行為，依上說明，自無足取。
（十二）被告統一證券公司爭執原告曾有6筆基金贖回，均取回本金利潤，故應扣除云云，則係顯然錯誤，亦無理由：
1.該等已贖回之基金款，無論其損益或賺賠如何，均不在原告起訴請求之範圍，對該部分本即無庸加以審酌，更無需將之與本件之侵權行為混為一談。
2.按民法第216條之1所定之損益相抵原則，固係指「同一原因事實而生之損害與利益而言」，而所謂「同一原因事實」，係指造成損害之原因事實，是否同時受有利益而言。今查本件原告所據以請求者，為原證二至原證八各筆申購基金款項遭被告甲○○侵權挪用所致之損害賠償，已如前述，而論斷是否有民法第216條之1所定之「受有利益」，依上說明，自應以該等造成損害之侵權行為範圍為判斷依據，否則，無限制擴張「同一原因事實」之認定，將與損益相抵之法理不符。
3.再者，退萬萬步言，縱設若本件有民法第216條之1損益相抵原則之適用，被告統一證券公司辯稱原告曾辦理基金贖回而取回本金及利潤有2,937,218元，為原告所受有之利益，並據此主張原告請求賠償之金額，應扣除該利益云云，惟查上開2,937,218元基金贖回款項，係指本金加計利息而言，並非全部為申購基金之利益，事所至明，被告以此抗辯扣除該利益（即2,937,218元）全部，顯然誤認，自不足採。
貳、被告統一證券公司主張：
一、原告起訴狀原證二至原證八之基金申購申請書是否為真正？
（一）原告提出原證二至原證八申請書之空白格式跟訴外人統一投資信託股份有限公司（下稱統一投信公司）提供給代銷機構所使用之空白格式相符，而被告統一證券公司也有此空白格式之申請書。
（二）被告統一證券公司經比對確認，原證二至原證八基金申請書上「基金專用章」與「沈麗雪」印文，以及申請書上所有書寫填載之文字，均為偽造，並非真正。
（三）至於上開2印文以及申請書填載文字內容，是否被告甲○○偽造？被告統一證券公司無法確認，但不爭執。
（四）被告統一證券公司「基金專用章」格式有新舊不同。因基金專用章為日期橡皮戳章，日期期限10年，舊的基金專用章從87年6月9日使用至97年1月15日止，將近10年，因此於97年1月15日註銷舊章，改使用新的基金專用章。原告所謂被告統一證券公司故意改用新的基金專用章云云，並非事實。
（五）本件是因原告起訴主張被告甲○○偽造基金申購文件及印文，且原告已向新竹地檢署告訴被告甲○○偽造文書及詐欺罪，之後被告統一證券公司才依據原告主張而於97年12月29日對被告甲○○提出偽造印文之告訴及告發。此有原告97年10月7日之起訴狀、本院97年12月29日言詞辯論筆錄及被告統一證券公司97年12月29日刑事告訴狀可憑。未料，原告於98年3月11日言詞辯論意旨續狀竟改稱：「被告統一證券公司否認申請書上印文真正，被告應就偽刻之非常態事實負舉證責任」云云。因本件並非被告統一證券公司先主張此事實，原告推翻自己先前起訴狀說詞，已屬無據。而倘原告不再主張被告甲○○偽造基金申請書上印文，則原告之前對被告甲○○提起刑事告訴，是否涉及誣告罪嫌？
（六）承上，是原告97年10月7日起訴狀主張被告甲○○偽造基金申購文件及印文，並對被告甲○○提出刑事偽造文書與詐欺告訴，因被告統一證券公司對原告此部分主張不爭執。從而，依據民事訴訟法第279條第1項之規定，被告統一證券公司自無庸再舉證。又被告統一證券公司於97年12月29日當庭主張原證二至原證八申請書「基金專用章」與「沈麗雪」印文以及填載內容均為偽造，當庭原告對被告統一證券公司主張不爭執，從而，依據民事訴訟法第280條第1項之規定，被告無庸再舉證。原告就自己主張並已自認之事實，倘仍故為相反無謂爭執，請向新竹地檢署調閱97年度他字第1556號卷宗即明。
二、原告起訴狀原證二至原證八之銀行取款及存入憑條資料，是否確實如原告主張係為申購所謂8筆基金？
（一）依據原證二至原證八基金申購申請書及國泰世華銀行取款憑條及存入憑條整理如附表一。
（二）依附表一，8筆所謂申購基金中，只有編號8「統一大滿貫基金」為訴外人「統一投信公司」所發行之基金，其餘7筆基金均為其他基金公司所發行。因此編號1至7所謂基金申購申請書，皆有「非基金發行公司」所出具「申購/買回/轉申購申請書」之明顯錯誤。因此被告統一證券公司否認原告所謂匯款係為申購基金之主張。
（三）依附表一所示8筆基金，原告全部未將申購款項匯入發行基金公司基金指定專戶。其中5筆基金（編號1、2、4、5、6）更為境外公司發行之境外基金，境外基金必須透過臺灣集中保管結算所依據銷售機構資料由銀行對申購人本人帳戶進行扣款轉帳作業，但原告仍將基金申購款項之提存款直接交由被告甲○○處理，亦有明顯之錯誤。因此被告統一證券公司否認原告所謂匯款係為申購基金之主張。
（四）依附表一所示8筆所謂申購基金，其中4筆基金（編號1、6、7、8）原告先取得基金申購申請書收執聯後，隔1日或2日方將所謂申購款項存入被告甲○○等人私人銀行帳戶。按客戶須先繳交匯款證明予經辦人，經辦人才會交付申購申請書收執聯，用作已繳款證明，但上開4筆基金，原告竟尚未繳付基金申購款，被告甲○○就已交付原告申購申請書收執聯，原告明知自己未繳款卻持有已繳款證明，竟然不告知被告統一證券公司，原告與被告甲○○均明知未繳款卻有已繳款證明，明知該收執聯是虛假偽造，是否原告與被告甲○○2人共同串通故意訛詐被告統一證券公司？因此被告統一證券公司否認原告所謂匯款係為申購基金之主張。
（五）依附表一示8筆所謂申購基金中，其中3筆基金（編號6、7、8）申購款項，原告實際存入被告甲○○等私人銀行帳戶款項，竟然多於應繳納之申購款項，誠屬明顯錯誤非常態之申購基金狀況，因此被告統一證券公司否認原告所謂匯款係為申購基金之主張。
（六）暫依據原告主張其有6筆基金成功向被告甲○○辦理贖回，但原告自承未填寫任何贖回申請單據，原告向被告甲○○要求贖回基金價格依當日基金淨值計算，要求後，13日至69日（平均入帳期間約30日）原告買賣股票用的銀行帳戶，就有非訴外人統一投信公司委託銀行保管基金專戶帳號存入款項總計2,937,218元。此觀之本院98年2月11日之筆錄、原告98年2月9日言詞辯論意旨狀第3頁之記載原告於自行製作「 劉恆信 購買基金細目」稱已贖回的6筆基金含本金利潤計2,937,218元；茲將原告所稱6筆贖回基金的「要求贖回日期」及「贖回入帳日期」整理如附表二。另依國泰世華銀行98年2月13日（98）國世銀新竹字第27號函檢送「劉恆信000-00-0000000帳號交易明細資料」，原告劉恆信所謂6筆贖回基金，其中1筆基金贖回款無存入紀錄（附表二編號D：贖回入帳日期97年6月3日），其餘5筆基金贖回款在交易明細資料的「摘要說明」均為空白，證明並無基金專戶帳號將所謂贖回匯款予原告，此屬明顯錯誤，絕非常態之贖回基金狀況，從而，被告統一證券公司否認原告所謂匯款係為申購基金之主張。
（七）正常基金贖回程序：客戶擬贖回訴外人統一投信公司發行基金時，臨櫃辦理須攜帶身份證正本及原留印鑑，並填載如「統一投信公司統一基金申購/買回/轉申購申請書」向訴外人統一投信公司申請贖回，並當場取得贖回申請書收執聯。買回價金計算日為申請日之次1營業日之基金淨值為基準，買回價金於申請日起算5個營業日內從公司專戶直接匯入本人指定銀行帳戶。反觀本件：
1.申請贖回基金時，須填載基金贖回申請書並當場取得收執聯，且贖回款由基金專戶直接匯入本人指定銀行帳戶，但原告只須向被告甲○○要求贖回，無須填寫任何贖回申請單據，其買賣股票用銀行帳戶，就有非基金專戶銀行帳號存入贖回基金的本金及利潤，先後高達2,937,218元。
2.贖回價金計算日，為申請日之次1營業日之基金淨值為基準，但原告是以向被告甲○○要求贖回當日基金淨值計算。
3.贖回價金應於申請日起算5個營業日內匯入本人帳戶，但如附表二，原告6筆贖回基金入帳期間，從要求贖回日，到價金存入原告帳戶日，期間至少13日（編號A），長則達42日（編號D），甚至有69日（編號B），平均入帳期間長約30日。是以，從原告無需填載基金贖回申請書，贖回款是以要求贖回該日基金淨值計算，非由訴外人統一投信公司基金專戶帳號匯入其買賣股票用銀行帳戶，甚至原告容許贖回款項入帳期間超過2個多月，平均入帳期間則長達約30日，均屬明顯錯誤並極端變態之贖回交易狀況，因此被告統一證券公司否認原告所謂匯款係為申購基金之主張。
（八）又被告甲○○於97年2月16日自被告統一證券公司離職後，到訴外人大華證券公司新竹分公司擔任營業員，原告隨即97年2月29日也辦理銷戶，轉到訴外人大華證券公司新竹分公司開戶並續由被告甲○○擔任證券買賣營業員。而被告甲○○離職後，依據原告自行製作「劉恆信購買基金細目」，原告自稱在97年4月22日仍向被告甲○○要求贖回1筆基金（附表二編號D）。原告既知被告甲○○已離職，卻不向被告統一證券公司或訴外人統一投信公司要求贖回基金，仍向被告甲○○為之，除證明原告並非因被告甲○○在被告統一證券公司擔任營業員或執行職務而委託，否則焉有向已離職員工要求辦理贖回？亦證明原告與被告甲○○共同串通故意訛詐被告統一證券公司之嫌，因此被告統一證券公司否認原告所謂匯款係為申購基金之主張。
（九）按客戶必須先持身分證正本及印鑑章至投信公司辦理完成基金帳戶開戶手續，客戶始能依據開戶資料留存印鑑向投信公司或代銷售機構申購基金。購買基金款項應以客戶名義匯入指定金融機構基金專戶；如申購境外基金，申購款項則應匯入集保結算所指定之金融機構帳戶。客戶親自臨櫃辦理申購基金須繳交匯款證明予經辦人，才能當場自經辦人處取得申購申請書收執聯。客戶於申購單筆基金後，訴外人統一投信公司於申購當月寄送有基金帳戶總資產明細之「統一投信系列基金交易對帳單」，之後每半年寄送交易對帳單供客戶核對。而依據原告自行製作「劉恆信購買基金細目」，原告自稱先後總共給付7,600,000元予被告甲○○購買14筆基金，如此鉅額款項申購基金，原告卻未與訴外人統一投信公司辦理開戶手續，也從未經由被告統一證券公司申購任何國內或境外基金，也未曾將任何申購資金匯入各發行基金公司或訴外人統一投信公司或被告統一證券公司或指定基金專戶，甚且在原告所謂申購基金2年期間（95年9月至97年7月），原告既不管所申購基金並非訴外人統一投信公司所發行（附表一編號1至7），不管明知受理申購基金經辦人為訴外人沈麗雪，並非被告甲○○，也不管未曾收到基金帳戶總資產明細之「統一投信系列基金交易對帳單」，原告也不向各發行基金公司或訴外人統一投信公司或被告統一證券公司洽詢所謂申購基金狀況或要求辦理贖回，完全背於一般常情。因此被告統一證券公司否認原告所謂匯款係為申購基金之主張。
三、倘原告提款及存款確係為申購附表一所示8筆基金，則原告是否係委託被告甲○○代為申購基金，並委由被告甲○○處理銀行提存款及用印手續，被告甲○○完成匯款後將銀行單據交由原告收執？則原告是否知悉其所謂申購基金款項係存入被告甲○○等私人銀行帳戶？
（一）依據原告於本院筆錄所述以及原告所提書狀所載，原告已經自認委託被告甲○○代為申購基金，且相關提款及存款憑條及其用印等均委由被告甲○○代為處理，被告甲○○完成匯款後，將銀行單據交由原告收執，原告已經自認知悉其所謂申購基金款項係存入被告甲○○等私人銀行帳戶，原告亦已自認原證二至原證八及國泰世華銀行取款憑條、存入憑條單據之填載及用印均係由被告甲○○代為處理，被告甲○○完成匯款動作後，仍將銀行單據交由原告收執，原告更自認當場確認取款與存入憑條所填載金額。從而，取款與存款既同時完成，且被告甲○○將銀行單據交回由原告收執，依照原證二至原證八國泰世華銀行存入憑條上均明載匯入戶名帳號有「甲0000000000000、或劉萬貴000000000000、或陳璟鋒000000000000」，證明原告當然清楚知道自己的款項存入被告甲○○（或劉萬貴、陳璟鋒）私人銀行帳戶。尤其，到銀行辦理取款，必須持有銀行存摺、印鑑及取款密碼，三者缺一不可，此乃一般常識。原告既然將取款及存款事宜均交由被告甲○○處理，勢必須將銀行存摺、印鑑及取款密碼交付及告知被告甲○○，則徵諸常情，將重要之銀行存摺、印鑑及取款密碼交由被告甲○○代為處理，且原告稱先後共提款高達760萬元委託被告甲○○代為申購基金，如此鉅額款項，原告絕對會以極高度的注意核對確認，證明原告當然清楚知道自己的款項匯入被告甲○○（或劉萬貴、陳璟鋒）私人銀行帳戶。
（二）至於原告主張係因申請書上「付款方式」有現金繳款方式，原告認提領現金交付被告甲○○為已完成申購手續，並不知被告甲○○未代其申購基金云云，誠屬謊言：
1.如上述，依據筆錄以及原告所提書狀，原告既已自認銀行取款及存款係交由被告甲○○代為處理，則原告所謂提領現金交付被告甲○○之詞，自相矛盾，不可採。
2.原證六至原證八申請書上付款方式無現金繳款方式；原證二至原證八申請書上付款方式均有加註「限以申請人本人名義匯款」。依據訴外人統一投信公司基金申購辦法，客戶無論是親自臨櫃辦理、郵寄申請、網際網路下單或傳真交易申購基金，訴外人統一投信公司或代銷售機構（含被告統一證券公司）人員均不接收客戶交付現金，客戶須自行將申購款項以現金存款、銀行電匯、台支、ATM轉帳方式匯入指定銀行的訴外人統一投信基金專戶，再繳交繳款收據。因此，如果客戶親自攜帶現金到訴外人統一投信公司或代銷售機構櫃檯申購基金時，客戶仍須自行至銀行辦理現金存款繳納，再繳交銀行繳款單據。
3.原證二至原證八申請書上均蓋有經辦人沈麗雪印文。且依原告98年2月9日言詞辯論意旨狀稱：「雖被告甲○○非經辦審核人員，惟依被告甲○○與原告長期之客戶關係及被告甲○○代為處理基金申購事宜之職責，縱該申購文件係由被告甲○○交付原告」，證明原告知道被告統一證券公司受理申購及贖回基金之承辦人為訴外人沈麗雪，並非被告甲○○。因此，原告既明知被告甲○○非申購基金的經辦人，且如上述，原告是因委託被告甲○○代申購基金而將款項交付被告甲○○，原告因委託代申購而交付款項予非經辦人員，絕不能稱之為依據基金申購申請書上付款方式繳款現金。亦即倘原告到被告統一證券公司申購基金而繳交現金，也應該是將現金交付給基金申購申請書上之經辦人沈麗雪，焉有交付既非櫃檯人員又非經辦人員之被告甲○○，顯見原告所謂依據基金申購申請書上付款方式繳納現金，乃推卸責任之詞。
四、倘被告甲○○收受原告申購基金款項卻未替原告申購基金，則被告甲○○行為是否為執行被告統一證券公司營業員職務範圍？
（一）被告甲○○行為完全無關有價證券買賣之職務，純屬被告甲○○個人犯罪行為，非執行職務行為：
1.被告統一證券公司是為了接受客戶委託買賣有價證券，而僱用被告甲○○擔任營業員從事直接有關有價證券買賣之行為。
2.依據「證券商負責人與業務人員管理規則」第2條第2項第2款規定：「本規則所稱業務人員，指為證券商從事下列業務之人員：．．．二、有價證券承銷、買賣之接洽或執行。」、第3條第2款規定：「業務員：從事前條第二項各款有價證券承銷、自行買賣、受託買賣．．．職務者。」、第4條規定：「證券商業務人員，應為專任，．．．證券商之下列業務人員不得辦理登記範圍以外之業務或由其他業務人員兼辦．．．一、辦理受託買賣有價證券業務之人員。」、第18條規定：「業務人員不得有左列行為：．．．十一、挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。」營業員為專任，營業員職務範圍僅限依據客戶每次指示證券之種類、數量、價格執行受託買賣，不得辦理證券受託買賣以外之業務，並禁止營業員挪用或代客戶保管款項。
故被告甲○○擔任被告統一證券公司營業員的業務範圍，為專任接受客戶委託執行證券買賣，受理或代客戶申購基金非被告甲○○的營業員業務工作範圍，被告甲○○更不能挪用或代客戶保管款項而與客戶有任何款項往來關係。
3.參照最高法院88年度台上字第962號、92年度台上字第485號民事判決案例，也均認必營業員因執行與有價證券買賣有關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令證券商與該營業員負連帶賠償責任，倘係營業員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者，尚難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利，而令證券商對該營業員負民法第188條僱用人責任。
4.綜上述，本件原告係委託被告甲○○代申購基金並交由被告甲○○代處理銀行提存款項，被告甲○○行為完全無關有價證券買賣之職務，自係屬於被告甲○○個人之犯罪行為，亦即本件並非被告甲○○執行與有價證券買賣有關之行為，則被告甲○○侵害原告之行為，自非因執行職務而不法侵害原告之權利。
（二）本件係被告甲○○個人違法違約未履行其與原告間委任代申購基金行為，純屬被告甲○○個人犯罪行為，非執行職務行為。
1.原告明知被告甲○○擔任被告統一證券公司營業員的業務範圍，為專任接受客戶委託執行證券買賣，受理或代客戶申購基金、代填寫提存款單辦理銀行匯款，均非被告甲○○的營業員業務工作範圍。原告更明知並承諾不將任何款項交付被告統一證券公司任何員工包含營業員被告甲○○，如有任何款項往來行為，同意自行負其責任。此有：
①原告在被告統一證券公司開戶時親自簽名及蓋章
同意遵守之「委託人交割款券轉撥同意書」第7條約定：「本人（劉恆信）承諾遵守規定，不將銀行存摺、集保證券存摺、印章及任何有價證券或款項交付貴公司員工代為保管、買賣、交割或代辦證券集保相關手續。倘有違反上開規定致生任何損失，本人願自行負責。」②原告親自簽名及蓋章出具承諾之「聲明書」：「
聲明人（劉恆信）願配合證券商負責人與業務人員管理規則之規定，不將有價證券、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）及印章交付貴公司員工代為保管或代為買賣，並不與貴公司員工有任何借貸或媒介借貸之行為。否則願自負責任。」③被告統一證券公司每月寄送客戶（含原告）之買
賣對帳單，其上均以黑粗體字加註警語：「特別告知注意事項：本公司及證交法規均嚴格禁止營業員及所屬人員以任何原因代客戶保管印鑑、存摺、有價證券，或代客戶全權操作；本公司特別提醒並告知貴客戶：不得將印鑑、存摺、有價證券交付本公司營業員及所屬人員保管，或委託代為全權操作；貴客戶如明知而違反以上告知事項，將招致本公司無法對該帳戶有效執行內控監督，客戶帳戶內存款或股票恐因此遭受不測之風險或導致無法預期之操作損失，而此風險之後果須完全由貴客戶自行承擔。」可證。
2.原證二至原證八申請書上均蓋有「經辦人沈麗雪」印文。並依原告98年2月9日言詞辯論意旨狀稱：
「雖被告甲○○非經辦審核人員，惟依被告甲○○與原告長期之客戶關係及被告甲○○代為處理基金申購事宜之職責，縱該申購文件係由被告甲○○交付原告．．．」證明原告確實知道被告統一證券公司受理申購及贖回基金之承辦人為訴外人沈麗雪，並非被告甲○○。且原告於被告甲○○離職後仍要求贖回1筆基金，是原告確實明知受理或代客戶申購及贖回基金非被告甲○○的營業員業務工作範圍。
3.依據被告甲○○親簽之88年8月19日切結書（第1條）、89年12月20日切結書（第2條）、94年11月24日切結書（第2條），被告甲○○同意遵守「證券商負責人與業務人員管理規則」規定，因此，被告甲○○亦明知其係違法違約私下接受原告交付款項受託代申購基金。
4.參照最高法院93年台上字第1887號、87年台上字第1580號、89年台上字第2539號民事判決要旨、臺灣臺北地院91年度訴字第1849號民事判決、臺灣臺南地方法院92年度重訴字第394號民事判決等相類之法院判決案例，也均認為客戶私下將款項交付證券商營業員委託買賣股票致遭損失，是受僱人個人受託行為，非營業員執行其在證券商營業員之職務行為，客戶對於所生損害，應自負其責。同理，原告就其私下委託被告甲○○代購基金並處理提存款所生損害，當然不能對被告統一證券公司主張依民法第188條負連帶賠償責任。
5.綜上述，原告明知其係違法違約將款項存入被告甲○○私人銀行帳戶委託其代申購及贖回基金，而依被告甲○○出具切結書所載，被告甲○○亦明知其係違法違約私下接受原告交付款項受託代申購及贖回基金，雖被告甲○○竟未將原告交付款項代為申購基金，反而偽造基金申購申請書收執聯交付原告，但不論客觀上及主觀上，本件均係被告甲○○私下接受原告授權委託，卻違法違約未履行其與原告二人間私下約定之委任關係行為，純屬被告甲○○個人犯罪行為，非被告甲○○執行被告統一證券公司營業員職務範圍。
五、被告統一證券公司是否應負民法第188條僱用人賠償責任？
（一）被告統一證券公司每月均會定期召開月會，對所有營業員施以教育訓練，加強營業員之法治觀念，且每位營業員均有簽署切結書同意遵守相關證券法令規定。又依據前開原告親簽之「委託人交割款券轉撥同意書」、原告出具「聲明書」之約定承諾事項及被告統一證券公司每月寄送的買賣對帳單上，均一再提醒客戶切勿私下委託營業員或與之有款項往來關係，否則自負損害責任。是被告統一證券公司選認受僱人及監督其職務已盡相當之注意，被告統一證券公司符合民法第188條第1項但書規定不負賠償責任。
（二）本件原告故意不循正當合法程序進行申購及贖回基金交易，卻違反親自簽名及蓋章出具「聲明書」及「委託人交割款券轉撥同意書」承諾事項，故意擅自提供款項私下委託被告甲○○代申購基金，原告與被告甲○○均共同蓄意欺瞞被告統一證券公司。亦即若無原告私下授權委託被告甲○○代申購及贖回基金，委託被告甲○○辦理提款存款，甚至配合被告甲○○隱瞞公司，被告甲○○無從長期進行，因此被告統一證券公司縱加以相當之注意亦仍不免發生，被告統一證券公司符合民法第188條第1項但書規定不負賠償責任。
六、如原告受有損失，其損失為何？
（一）依據原證二至原證八國泰世華銀行存入憑條整理，其中3筆基金並無存款存入憑條（如附表三）。既未提出銀行存款存入憑條或其他證據，用以證明確實有交付此3筆基金申購款項計1,815,750元予被告甲○○代為申購。因此，原告起訴主張所謂8筆申購基金損失4,943,370元，應扣除此3筆無存款存入憑證之款項計1,815,750元。
（二）依據原證二至原證八國泰世華銀行存入憑條整理，其中3筆基金款項是匯入訴外人劉萬貴及陳璟鋒銀行帳戶（如附表四），原告就此3筆基金並未證明訴外人劉萬貴及陳璟鋒係何許人？亦未證明何以存入該2人帳戶資金，係屬於其委託被告甲○○代申購基金之款項？尤其，訴外人劉萬貴及陳璟鋒既非被告統一證券公司員工，被告統一證券公司對於原告存入該2人帳戶款項所生損失當不負民法第188條僱用人連帶賠償責任。因此，原告存入訴外人劉萬貴及陳璟鋒2人銀行帳戶款項計1,426,440元，也應從原告所謂損失4,943,370元扣除。
（三）原告所提「劉恆信購買基金細目」主張向被告甲○○辦理贖回6筆基金取回本金利潤計2,937,218元。惟查：原告並未提出此6筆基金有交付申購款項予被告甲○○代購買證明。又原告主張贖回基金價格是以贖回當日基金淨值計算，但未提出各該日基金淨值證明，以及原告與被告甲○○如何計算投資獲利及損失證明，原告空言2,937,218元為贖回金額，被告統一證券公司否認之。暫縱認被告甲○○確實已給付原告2,937,218元，則被告統一證券公司主張原告所謂損失4,943,370元亦應扣除被告甲○○已經給付原告2,937,218元。
（四）被告甲○○於97年2月16日已從被告統一證券公司離職，而依據原告自行製作「劉恆信購買基金細目」以及被告甲○○97年3月支付原告總計1,131,669元之
3紙國泰世華銀行支票及匯入原告帳戶之存款憑證，可知被告甲○○自被告統一證券公司離職後，總計給付原告款項計1,439,312元（97年3月6日544,000元、97年6月3日686,093元、97年3月7日420,50
0元、97年3月4日167,169元）。是以，被告甲○○離職後，就自己個人非屬職務範圍的私下行為而與原告就買賣基金所生欠款爭議，被告甲○○已支付原告劉恆信1,439,312元以解決兩造爭議。原告與被告甲○○既已達成和解並受清償完畢，已無損失。至於原告主張非和解金額，是向被告甲○○辦理贖回另外基金扣除云云。惟原告未提出此另外基金有交付資金予被告甲○○代購買證明，被告統一證券公司否認之。
七、本件有無民法第217條過失相抵之適用？
（一）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。
（二）如上述，原告故意不循上述正當合法程序進行基金申購及贖回交易，故意違反親自簽名及蓋章出具「聲明書」及「委託人交割款券轉撥同意書」承諾事項，故意擅自提供款項私下委託被告甲○○代申購基金，原告與被告甲○○均共同蓄意欺瞞被告統一證券公司，原告即應自行承擔風險。亦即原告如不故意違反法令及所承諾事項，不故意私下給付款項授權委託被告甲○○代申購基金，本件損害不會發生。且：
1.原告所謂8筆申購基金中，有高達7筆基金是屬於非基金發行公司所出具申購申請書之明顯錯誤。
2.原告全部未將申購款項匯入發行基金公司基金指定專戶，且其中5筆基金為境外基金須透過集中保管結算所並由銀行進行扣款轉帳作業，但原告仍將基金申購款項之提存款直接交由被告甲○○處理，亦有明顯之錯誤。
3.又其中4筆基金，原告係先取得基金申購申請書收執聯後，隔1日或2日方將所謂申購款項存入被告甲○○私人銀行帳戶。其中3筆基金，原告存入被告甲○○等人銀行帳戶金額，多於應繳納之該筆基金申購款項，有明顯錯誤並嚴重之非常態申購基金交易狀況。
4.又依原告「購買基金細目」原告自稱有6筆基金成功贖回取得獲利。然查，其贖回有如下錯誤及變態贖回交易狀況：
①原告只通知被告甲○○要求贖回，未填寫任何贖
回申請單據，其證券銀行帳戶竟有非基金專戶帳號匯入贖回本金利潤高達2,937,218元。
②依正常基金贖回程序，贖回價金計算日，為申請
日之次1營業日之基金淨值為基準，但原告贖回是以贖回當日基金淨值計算。
③從原告要求贖回日，到贖回價金存入原告帳戶日
，入帳期間至少13日，長則達42日，甚至有69日，平均入帳期間竟長達30日。
（三）原告在長達2年多期間，在以上諸多錯誤及非常態的基金申購及贖回交易狀況下，仍故意隱瞞被告統一證券公司其委託被告甲○○代申購基金情形，若原告能預促被告統一證券公司注意甚至儘早揭露委託被告甲○○代申購基金情形，當可避免或減少損害。且依「劉恆信購買基金細目」，原告自稱先後共給付高達7,600,000元向被告甲○○購買14筆基；自承收取被告甲○○交付6筆贖回基金本金利潤2,937,218元；甚至在被告甲○○自統一證券公司離職，原告仍向甲○○要求辦理1筆基金贖回，收取其給付款項計1,439,
312元。在在證明原告係被告甲○○有給付本金利潤，就配合被告甲○○隱瞞被告統一證券公司委託代申購基金情形，被告甲○○未給付時，方以受害者自居，要求被告統一證券公司損害賠償。是原告所謂損失是基於其自己個人違反法令及所承諾事項之不法違約行為之結果，原告以之為訴訟上之請求即屬不當，既不得認為有損害賠償權利，更是原告就損害之發生與擴大有故意或重大過失，應免除被告統一證券公司之賠償責任。
八、本件有無民法第216條之1的適用？
（一）依民法第216條之1規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」此損益相抵之原則，於損害與利益，係基於同一原因事實而生者，即可適用（最高法院85年台上字第1127號判決）。即若因損害之原因事實，同時使被害人受有利益者，計算被害人之總財產額有無減少之際，即不能不計入其所受利益，於加減後猶有不足者，其不足額始屬實際所受之損害（ 孫森焱 著「民法債篇總論」331頁）。
（二）本件縱如原告主張其因委託被告甲○○代申購基金侵權行為受有損失，但原告於起訴狀已自承將部分或有利潤之基金連同本利成功贖回。因此，暫縱依據原告主張之同一事實（被告甲○○偽造文書欺騙行為），一方使原告受損害（給付基金申購款），一方又使原告受利益（取得有利潤基金本利）。而原告雖提出所謂「購買基金細目」主張向被告甲○○辦理贖回6筆基金取回本金及利潤僅有2,937,218元云云。但查：
1.原告未提出全部6筆所謂被告甲○○偽造之「基金申購申請書」，用以證明確有遭被告甲○○偽造文書詐騙金錢情事。
2.原告亦未提出有交付此6筆基金申購款項予被告甲○○之銀行存款憑證或其他證明。
3.且依據98年2月11日原告筆錄：「（被告訴代問：請問原告為何要買系爭標的基金？因為購買基金種類很多，大部分都不是統一投信所發行的基金，卻到統一投信去買，且拿的是統一投信的申請書。）原告答：我相信被告甲○○的專業，她已經從事十幾年也是襄理，我多次和她購買基金，獲利也不錯，她介紹我，所以我在這邊買，她有給我看獲利表現的數據，我手上有資料。（被告訴代問：可否請原告提出甲○○給原告看的數據資料？）原告訴代答：數據的部分，每個人的解讀不同，和本案無關。」以上顯見原告故意隱藏取得有利潤基金本利部分之資料，因原告故意隱藏損益相抵之結果，意圖為不當得利，被告統一證券公司自無須負損害賠償。
九、綜上，原告之訴無理由，爰聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，被告統一證券公司願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、被告甲○○經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
肆、本件兩造不爭執事項：
一、被告甲○○在被告統一證券公司之任職期間為83年3月21日至97年2月16日。
二、原告於83年9月6日在被告統一證券公司新竹分公司開立104280號證券帳戶，至97年2月29日銷戶。
三、原告未與訴外人統一投信公司辦理基金帳戶開戶手續。
四、原告起訴狀所附原證二至原證八申請書之空白格式與訴外人統一投信公司供給代銷機構使用之空白格式相符，被告統一證券公司亦有此空白格式申請書。
五、原告向被告甲○○要求辦理基金贖回。
伍、本件爭點經協議兩造同意限縮為：
一、原告起訴狀所附原證二至原證八之基金申購申請書是否為真正？
二、原證二至原證八之銀行取款及存入憑條，是否為原告申購附表一所示8筆基金之金額？
三、若原證二至原證八之銀行取款及存入憑條，確為原告申購本件8筆基金，則原告是否係委託被告甲○○代為申購並委由被告甲○○處理銀行提存款及用印？原告是否知悉申購基金款項存入被告甲○○等私人銀行帳戶？
四、被告甲○○未為原告申購基金之行為是否為執行被告統一證券公司營業員之職務範圍？
五、被告統一證券公司是否應負民法第188條僱用人之賠償責任？
六、如原告受有損失，損失為何？
七、本件有無民法第217條過失相抵之適用？
八、本件有無民法第216條之1之適用？
陸、本院得心證之理由：
一、本件原告主張申購附表一所示基金乙節，業據提出統一證券投資信託股份有限公司基金申購申請書、國泰世華商業銀行存款取款憑條、轉帳傳票、匯出匯款用紙（代收入傳票）等件為證，被告統一證券公司雖抗辯原告所提原證二至原證八之申請書上訴外人統一證券新竹分公司基金專用章、經辦人沈麗雪之印文及其上書寫文字非真正，然查被告並不爭執原證二至原證八申請書之空白格式，並表示被告統一證券公司亦有此空白表格，而被告甲○○為被告統一證券公司之業務襄理，受被告統一證券公司僱用從事證券商業務之工作，有被告統一證券公司所提離職證明書、證券商業務人員變更登記表可參，則原告於申購基金並填載與其申購總價金（含手續費）相同之存款憑條交被告統一證券公司受僱之業務員即被告甲○○後，收到被告甲○○所交付已蓋有統一證券新竹分公司基金專用章及經辦人沈麗雪印文之原證二至原證八之申請書，依一般事理而言，焉會懷疑申請書上統一證券新竹分公司基金專用章非真正，況基金專用章及何人為基金申購之經辦人，非一般客戶可得而知之事項，自亦無從判斷其真偽，是縱使原證二至原證八申請書上統一證券新竹分公司基金專用章及經辦人沈麗雪印文非屬真正，在被告統一證券公司未證明原告明知之情形下，自不得主張原告未為申購之行為。至被告統一證券公司辯稱原告申購基金之金額均匯入被告甲○○或訴外人劉萬貴、陳璟鋒等私人帳戶，而非基金專戶，亦未辦理開戶手續云云，然原告否認就其申購基金之款項匯入被告甲○○等私人帳戶為知情，且依申請書所載，有關申購基金繳款方式除證六至原證八之申請書外，均可以現金為之，則存戶於存款取款憑條上蓋用存戶鑑章，填載金額後即可領取現金，則原告於存款取款憑條上蓋上存戶鑑章交予被告統一證券公司之營業員即被告甲○○填載金額後，自可認已完成申購基金繳款之動作，且原告自83年9月6日即在被告統一證券公司開戶從事證券交易買賣至97年2月29日，此有被告所提委託買賣證券受託契約、委託人交割款券轉撥同意書、聲明書、客戶基本資料變更申請書等件為證，於此長期委託買賣之關係下，原告尚無懷疑被告甲○○有未依規定處理其申購基金之理，是自難以原告所提款項係匯入被告甲○○等私人帳戶內，即推斷原告知情，且未有申購基金之行為。至原證六至原證八之申請書雖將現金繳款方式排除，然原告前即以申請書上所載並允許之繳款方式即「現金」繳交申購基金之款項，原告依循往例以現金繳交，尚難認有何未履行申購基金價款之行為，是被告所辯，不足採信。
二、被告另質疑國泰世華商業銀行取款憑條上之金額非原告申購附表一所示基金之金錢，然經核對申請書上所載申購時間及申購總金額與取款憑條或存款存入憑條之時間及金額相同或少數差距一日，僅友邦亞太高股息基金差距二日。又雖有少部分無取款資料，惟原告若未提領，被告甲○○之帳戶內焉有同額之金錢存入，且時間上與原告申購基金之時間相同，是堪認原告因申購基金而有提領及繳款之行為。
三、被告又辯稱原告所申購附表一所示之基金僅統一大滿貫基金為訴外人統一投信公司所發行之基金，其餘7筆為其他基金公司所發行或為境外發行，卻使用訴外人統一投信公司所製作之申請書，乃明顯之錯誤云云，惟查被告統一證券公司係一合法成立之證券公司，其承銷、代銷之金融性商品當非僅訴外人統一投信公司所發行者，而一般投資金融性商品之人就其買賣之金融性商品多注意商品名稱、買賣之數量、金額，有無須簽名或用印之欄位，至於前述事項係填載在何基金發行公司製發之申請書上，並不介意，且縱使用非基金發行公司所製發之申請書申購該基金，對金融性商品買賣之成立與否，亦不生影響，是原告縱使用訴外人統一投信公司製發之申請書申購其他基金公司發行之金融性商品，亦難認有何錯誤或不當之處，被告此部分辯解，亦不足採。
四、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第213條第1項分別定有明文。次按「民法第188條第
1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人個人行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內」、「受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內」、「民法第188條第1項所稱之『執行職務』，以行為之外觀斷之，凡受僱人之『行為外觀』具有執行職務之形式，或客觀上足以認定其執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所，有密切關係之行為，亦應涵攝在內」，最高法院42年台上第1224號判例、79年台上第2136號判決及94年台上173號判決可資參照。被告統一證券公司辯稱被告甲○○之行為非執行職務之行為云云，惟查﹕
（一）被告甲○○為被告統一證券公司之業務襄理，為證券商之業務人員，其得從事有價證券買賣之開戶、徵信、招攬、推介、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管及辦理其他經核准之業務（證券商負責人與業務人員管理規則第2條參照）。而被告統一證券公司並不否認有為代銷基金之業務，是以，於現今強調服務及客戶至上之經營理念下，證券商之營業人員為留住客戶或增加業績，不僅大力推介所屬證券公司所擁有之各類金融性商品，尚且親至客戶處所為其代填申購、買賣資料，提、存款項等服務行為，甚且營業人員所屬之證券商於券商間彼此競爭激烈之情況下，尚且明示或默示前述行為，是此等自客觀上觀察，仍可認屬其附隨業務。況原告有關股票買賣事宜，長期在被告統一證券公司為之，亦委託被告甲○○辦理，而被告甲○○為被告統一證券公司之業務襄理，推介、招攬被告統一證券公司所代銷之國內外基金，乃其職務範圍內之工作，而其就原告申購基金代填申請書，代受原告繳交之申購款，並代為向被告統一券公司遞交申請書及轉交已蓋用基金專用章之申請書予原告等行為，在客觀上亦足使人認定屬執行職務之範圍。
（二）被告統一證券公司主張原告將印章、存摺交被告甲○○代為保管、提領，惟為原告所否認，並強調係原告本人親自用印，被告統一證券公司對原告將印章、存交由被告甲○○保管此有利於己之事實未舉證證明，所辯，自難信實。
（三）被告統一證券公司另稱原告於開戶時曾親簽同意書、聲明書，明知被告甲○○不得代為買賣，並同意自行負責乙節，經查原告否認私下委託被告甲○○買賣基金，而被告甲○○為被告統一證券公司之業務襄理，基於營業人員服務客戶及業績導向之心態，代為遞交相關資料及處理各項手續，亦為被告甲○○之附隨業務，已如上所述，自與一般委任情形有別。原告雖填具同意書、聲明書，尚無從適用。又被告統一證券公司於寄送客戶之對帳單上縱有加註警語，惟原告並無被告統一證券公司所述交付印鑑、存摺予營業員保管或委託全權代為操作等事項，即難認被告甲○○之行為非職務行為。
（四）綜上，被告甲○○利用職務上之機會，將原告申購基金之款項轉匯入自己及其他私人帳戶內，據為己有，未遞交被告統一證券公司申購基金，對原告所造成之損害，揆諸前揭說明，被告二人自應負連帶賠償之責。
五、被告統一證券公司另以縱被告甲○○之行為屬執行職務之行為，惟其每月召開會議對營業員施以教育訓練，且被告甲○○亦出具切結書，再以寄送之對帳單上有加註警語，原告亦未開戶，且曾出具同意書、承諾書等而認其已盡相當之注意而無須負賠償之責云云，惟查被告統一證券公司對營業員有無遵守相關法令及公司規定並非僅以口頭告知，或要求出具書面切結書即可，尚須訂定查核流程，並積極按查核流程實施稽核，惟以被告統一證券公司所述觀之，均屬消極作為，似全仰賴營業員自我約束，或是客戶自行注意，並未為證券公司所應為之監督、管理等積極行為，況被告統一證券公司前曾因開戶經辦人員持有委任期貨商之公司章，並代委任期貨商於期貨交易人之開戶契約用印，及所屬營業員利用客戶帳戶買賣有價證券等，經行政院金融監督管理委員會裁處，有裁處書附卷可憑，是自難認被告統一證券公司對受僱人之選任及監督已盡相當之注意義務，是被告統一證券公司此部分辯解，疏無可取。
六、本件原告因被告甲○○之利用職務機會之行為，將原告申購基金之款項，據為己有，其受有附表一所示之損失，業據提出申請書、存款取款憑條、存款存入憑條等件為證，雖被告統一證券公司主張有部分款項匯入訴人劉萬貴、陳璟鋒帳戶內，該二人非被告統一證券公司之員工，此部分金額1,426,
440元，應予扣除云云，惟原告申購基金概由被告統一證券公司之員工即被告甲○○處理，原告並不知申購基金款項未交予被告統一證券公司，已如上述，此部分金額縱匯人第三人劉萬貴、 張璟鋒 帳戶內，亦係基於被告甲○○之行為所致，自難予以排除而認非原告之損失，故原告主張受有4,943,
370元之損失，可堪認定。
七、被告統一證券公司抗辯原告之行為與有過失，請求免除被告統一證券公司賠償責任云云。然查，原告之損害乃被告甲○○之故意行為所造成，原告為被害人，且觀諸被告甲○○乃係利用原告為被告統一證券公司之長期客戶及其本身為統一證券公司之業務襄理，為被告統一證券公司就原告買賣有價證券之對外窗口，併原告對其與被告統一證券公司之信賴，及一般客戶無從查證基金專用章及承辦人之機會，暨對基金之發行及申購款項轉帳等行政程序之不易熟悉而致得逞，是原告就其所受之損害自難認有何過失之可言，反係被告統一證券公司未能落實查核機制，保障客戶權益，未能盡其選任、監督之責，是被告統一證券公司此部分主張，亦難採信。
八、被告統一證券公司另以被告甲○○離職後，匯入原告帳戶之存款，總計1,439,312元，而認被告甲○○已與原告以1,439,312元達成和解，原告受清償完畢，已無損失云云，惟為原告所否認，經查原告係於97年7月間因無法贖回基金始得知被告甲○○未為原告代辦申購基金事宜，而依被告所述此1,439,312元係於97年3月6日匯入544,000元、97年6月
3日匯入686,093元、97年3月7日匯入420,500元、97年
3月4日匯入167,169元，均係在原告發覺被告甲○○未為申購前匯入之金額，原告既未發覺被告甲○○之侵權行為，焉有與被告甲○○達成和解之必要，況被告統一證券公司就被告甲○○因本件侵權行為已與原告達成和解，未舉證以實其說，此部分辯解，亦無理由。
九、被告統一證券公司另主張原告曾贖回6筆基金，金額共2,937,218元，未據提出購買資料，及提出原告與被告甲○○如何計算之證明，原告之損失應扣除此部分金額。且此均係基於被告甲○○之侵權行為所致，故原告委請被告甲○○代申購基金同時受有利益，原告請求賠償之金額，應依民法第21
6條之1之規定扣除2,937,218元乙節，按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第
216條之1規定自明。債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用（最高法院92年度台上字第803號判決參照。）本件原告請求之賠償者為附表一所示8筆基金，原告主張已贖回之6筆基金並不在原告請求範圍之內，是被告主張此6筆基金含蓋在原告請求之金額內此有利於己之事實，即應負舉證之責，惟未據被告提出事證證明。又原告係分次購買附表一所示之基金，有基金申購申請書、存款取款憑條等件可證，則原告所受之損失乃係基於被告甲○○將原告分次交付如附表一所示購買基金之現金未存入基金專戶申購基金而係分次匯入自己或其他私人帳戶，據為己有之侵權行為所致，並非基於原告所主張已贖回之6筆基金，故原告所受之損害與所獲之利益，原因事實並非同一，依前揭說明，即無民法第216條之1之適用，是被告統一證券公司此部分辯解，洵屬無據。
九、綜上，原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告連帶給付4,943,370元及自起訴狀繕本送達（被告甲○○於98年
8月25日送達，有台灣新生報可稽，被告統一證券公司於97年10月17日收受，有送達證書可參）之翌日即被告甲○○自98年8月26日，被告統一證券公司自97年10月18日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
十、原告及被告統一證券公司均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當金額准許之。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經審酌後認與判決結果尚不生影響，均不另論述，併予敘明。
十二、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年9月30日
民事第二庭法官盧玉潤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年9月30日
書記官謝國聖附表一：
┌──┬─────┬─────┬─────┬───────┐│編號│申購基金名│申請書日期│申購金額│提存款情形│││稱││││││││││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│1│KBC比聯全│94年4月25│508,250元│96年4月26日取│││球水利資源│日（蓋章96││款憑條，無存入││││年4月25日││憑條││││）│││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│2│KBC比聯全│94年6月15│809,120元│96年6月15日取│││球水利資源│日││款憑條；96年6││││││月15日存入809,││││││120元，劉萬貴││││││帳戶450,000元││││││、陳璟鋒帳戶27││││││3,600元、 呂紆 ││││││臻帳戶85,520元│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│3│凱基台商天│96年4月26│301,800元│96年4月26日取│││下│日││款憑條無存入憑││││││條│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│4│天達環球策│96年5月30│806,080元│96年5月30日取│││略│日││款憑條；96年5││││││月30日存入呂紆││││││臻帳戶806,080││││││元│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│5│KBC比聯替│96年6月7日│809,120元│96年6月7日取│││代性能源│││款憑條；96年6││││││月7日存入呂紆││││││臻帳戶809,120││││││元│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│6│AIG友邦拉│96年11月12│1,005,700│96年11月13日取│││丁美洲基金│日│元│款1,507,800元││││││，無存入憑條│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│7│AIG友邦亞│96年11月6│201,200元│無取款憑條，96│││太高股息基│日││年11月8日存入│││金│││402,040元，劉││││││萬貴帳戶200,84││││││0元、甲○○帳││││││戶201,200元│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│8│統一大滿貫│96年11月13│502,100元│(1)96年11月14│││基金│日13││日取款300,000││││││元；存款300,00││││││0元││││││(2)96年11月13││││││日存入1,507,80││││││0元，甲○○帳││││││戶500,000元、││││││甲○○帳戶505,││││││800元、劉萬貴││││││帳戶502,000元│└──┴─────┴─────┴─────┴───────┘附表二：
┌──┬────────┬────────┬────────┬────┐│編號│基金名稱│要求贖回日期(1)│贖回入帳日期(2)│(1)-(2)│├──┼────────┼────────┼────────┼────┤│A│統一全球債券組合│96年6月27日│96年7月9日│13日│├──┼────────┼────────┼────────┼────┤│B│AIG友邦拉丁美洲│96年3月28日│96年6月4日│69日│├──┼────────┼────────┼────────┼────┤│C│統一強漢│97年2月14日│97年3月6日│20日│├──┼────────┼────────┼────────┼────┤│D│天達環球能源│97年4月22日│97年6月3日│42日│├──┼────────┼────────┼────────┼────┤│E│大華主流品牌│97年2月14日│97年3月7日│21日│├──┼────────┼────────┼────────┼────┤│F│統一亞太│97年2月14日│97年3月4日│18日│├──┼────────┼────────┼────────┴────┤││││平均入帳期間約30日│└──┴────────┴────────┴─────────────┘附表三：
┌──┬──────────┬───────┬─────┬─────┐│編號│基金名稱│申請書日期│申購金額│匯款情形│├──┼──────────┼───────┼─────┼─────┤│1│KBC比聯全球水利資源│96年4月25日（│508,250元│無存入憑條││││蓋章）│││├──┼──────────┼───────┼─────┼─────┤│3│凱基台商天下│96年4月26日│301,800元│無存入憑條│├──┼──────────┼───────┼─────┼─────┤│6│AIG友邦拉丁美洲基金│96年11月12日│1,005,700│無存入憑條│││││元││└──┴──────────┴───────┴─────┴─────┘附表四：
┌──┬───────────┬─────┬────┬────────────┐│編號│基金名稱│申請書日期│申購金額│匯款情形│├──┼───────────┼─────┼────┼────────────┤│2│KBC比聯全球水利資源│94年6月15│809,120│96年6月15日存入404,120││││日│元│元，劉萬貴帳戶450,000元││││││、陳璟鋒帳戶273,600元、││││││甲○○帳戶85,520元。│├──┼───────────┼─────┼────┼────────────┤│7│AIG友邦亞太高股息基金│96年11月6│201,200│96年11月8日存入402,040││││日│元│元，劉萬貴帳戶200,840元││││││、甲○○帳戶201,200元。│├──┼───────────┼─────┼────┼────────────┤│8│統一大滿貫基金│96年11月13│502,100│96年11月13日存入1,507,80││││日│元│0元，甲○○帳戶500,000││││││元、甲○○帳戶505,800元││││││、劉萬貴帳戶502,000元。│└──┴───────────┴─────┴────┴────────────┘