臺灣南投地方法院民事簡易判決 106年度投簡字第404號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 鄭資華
被 告 陳泳蒼 即 陳正義
陳秋雪
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國106年12月26
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告間就被告陳泳蒼即陳正義所有如附表所示土地，於民國
一百零四年七月七日所為設定擔保金額新臺幣參拾萬元之債權不
存在。
被告陳秋雪應將如附表所示土地於民國一百零四年七月七日向南
投縣竹山地政事務所以收件字號一百零四年竹普資字第○三四七
○○號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟貳佰貳拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文
。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不
明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，
且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法
院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張其為被告
陳泳蒼即陳正義（下稱陳泳蒼）之債權人，被告間就被告陳
泳蒼所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）設定新臺幣（
下同）300,000元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告
陳秋雪以擔保其債權（下稱系爭債權），則系爭債權是否存
在，攸關原告得否代位被告陳泳蒼行使排除侵害之權利，及
其債權是否能獲得滿足，而有陷於不明確之狀態，原告此法
律上地位之不安狀態，並能以本院確認判決將之除去，依上
開說明，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上
利益，要屬合法。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論
而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：其對被告陳泳蒼已取得本院所核發之104年度司
執字第23778號債權憑證，被告陳泳蒼應向其清償115,751
元及依該債權憑證所載利息，屢經其催討，被告陳泳蒼皆未
清償。嗣原告欲對被告陳泳蒼名下財產聲請強制執行，始發
現被告陳泳蒼於104年7月7日將系爭土地設定普通抵押權
予被告陳秋雪以擔保系爭債權，致本院105年度司執字第00
000號強制執行案件因拍賣無實益而撤銷查封終結執行程序
，原告因而無法就系爭土地取償。而系爭抵押權之設定日期
為104年7月7日，迄今未見抵押權人積極追償，則被告間
於設定系爭抵押權時，是否確有債權債務關係、金錢交付等
對價，容有疑問，實難屏除系爭債權係非真實而不存在之可
能，則系爭抵押權之存否，即有可議，應由被告就交付金錢
及系爭債權存在之事實，負舉證之責，倘被告無法證明，因
抵押權之從屬性，即應認被告間之系爭抵押權不生效力，又
系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存在，被告陳泳蒼怠於行
使其回復原狀之權利，原告為保全債權，自得依民法第113
條、第242條、第767條之規定提起本件訴訟等語。並聲明
：如主文第1、2項所示。
二、被告則經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為
何聲明或陳述。
三、法院之判斷：
（一）原告主張對被告陳泳蒼已取得本院所核發之104年度司執
字第23778號債權憑證，被告陳泳蒼應向其清償115,751
元及依該債權憑證所載利息，及系爭土地為被告陳泳蒼所
有，已於104年7月7日登記設定系爭抵押權予被告陳秋
雪暨擔保債權總金額為300,000元，系爭土地經被告陳泳
蒼之其他債權人聲請本院強制執行，原告復併案執行，因
本院認拍賣無實益而撤銷查封終結執行程序等情，有本院
104年度司執字第23778號債權憑證、本院民事執行處10
5年12月21日投院美105司執賢字第21350號函、本院民
事執行處106年2月9日投院美105司執賢字第21350號
函及系爭土地之土地登記第一類謄本等件在卷可稽（見本
院卷第25頁至第42頁、第69頁至第73頁），而被告對於原
告主張之上開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言
詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟
法第436條第2項、同法第280條第3項前段、第1項前
段之規定，視同自認，堪信原告前揭主張屬實。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條定有明文。次按確認法律關係不存
在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證
責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。復按確
認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該
抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未
發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第12
65號判決意旨參照）。再普通抵押權以設定登記時必以有
已發生之確定債權存在為前提。本件原告請求確認被告間
設定之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，依上開說明
，自應由被告就系爭抵押權所擔保系爭債權存在之事實，
負舉證責任，惟被告經通知未到庭爭執，復未提出書狀為
任何聲明及陳述，則被告既未舉證證明系爭債權存在，亦
未聲明證據以供調查，是原告主張被告間所設定系爭抵押
權所擔保之系爭債權不存在，堪可採信。
（三）另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有
權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文
。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權
存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押
權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨
參照）。末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債
權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身
者，不在此限。民法第242條定有明文。查系爭抵押權所
擔保之系爭債權係不存在，已如前述，其抵押權之設定即
不生效力，被告陳泳蒼自得請求被告陳秋雪塗銷系爭抵押
權登記，惟被告陳泳蒼怠於行使上開塗銷權利，原告為其
債權人，為保全債權，自得代位被告陳泳蒼請求被告陳秋
雪塗銷系爭抵押權登記。是原告此部分請求，應屬有據。
四、綜上所述，原告請求確認被告間就被告陳泳蒼所有之系爭土
地，於104年7月7日所為設定擔保金額300,000元之債權
不存在；被告陳秋雪應將系爭土地於104年7月7日向南投
縣竹山地政事務所以收件字號104年竹普資字第034700號所
為之抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本
文。
中華民國107年1月9日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法官丁婉容
附表：
┌──┬────┬─────────────┬────────┐
│編號│所有權人│土地坐落│權利範圍│
├──┼────┼─────────────┼────────┤
│1│陳泳蒼│南投縣○○鎮○○段 頂林小段 │10000分之3532│
│││103之136地號││
└──┴────┴─────────────┴────────┘
上為正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後廿日內
向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內向本
院提出上訴理由狀。(須按他造人數提出繕本)
中華民國107年1月16日
書記官蕭元鳴