裁判字號：最高法院99年台上字第3190號刑事判決
裁判日期：民國99年05月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三一九０號上訴人乙○○選任辯護人 葉錦郎 律師上訴人甲○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月五日第二審判決（九十七年度上訴字第五三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第五七八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、甲○○非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂、乙○○非法持有子彈，甲○○、乙○○共同非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略以：（一）、原判決理由僅載念及上訴人甲○○、乙○○犯後均坦承大部分犯行，乙○○處於主導地位，……及渠等犯罪之動機、目的、手段所改造或持有之改造手槍、子彈數目等一切情狀……云云，為其量刑之依據，對於刑法第五十七條科刑時應予審酌之事項，顯均漏未具體審酌、說明，僅形式上簡略論述，尤以乙○○有中度精神障礙宿疾，卷內凱旋醫院對其精神鑑定結論亦謂「案主（及乙○○）於犯案期間，雖有妄想型精神分裂症，……」及本案槍枝係其主動供出並帶警員前往取出等情，完全未予審酌，難謂無違法。（二）、置於台南市○○○街○○○號十樓之二二處所之扣案槍、彈，係乙○○主動向警方供出，並帶同警員前往取出，原判決未適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕或免除其刑，有判決不適用法則之違法。（三）、原判決未詳細記載何以認定上訴人等就其事實二之改造手槍五支，事實三之持有其附表四編號五所示子彈二顆，有犯意聯絡及行為分擔之具體證據及理由，有理由不備之違法云云。甲○○上訴意旨則略以：（一）、其於原審辯稱：原判決附表一所示之二支槍枝，經鑑定結果，或缺板機、槍管阻塞，或板機功能喪失，根本無殺傷力，該二支槍枝是半成品，尚未組裝，係於南部打擊犯罪中心才組裝，依刑法第二十六條不能犯之規定，應屬不罰等語。且證人 蕭文和 於原審證稱：該二支半成品槍枝，係已組裝完成，只是沒有槍管，或沒有擊槌，無擊發能力，無殺傷力，或縱使有槍管，但阻鐵阻塞，無擊發能力，無殺傷力等語。原判決對上開有利於甲○○之辯解及證詞，是否足採，未予說明，已屬理由不備。而未適用刑法第二十六條不能犯規定，不罰，亦有判決不適用法則之違法。（二）、警方係依甲○○之供述，才再度於民國九十六年二月十三日十七時三十分，前往乙○○處所查獲改造手槍五支，原判決未適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定，減輕其刑，有判決不適用法則之違法。（三）、證人蕭文和於原審證稱無法查出該二支半成品槍枝，係何時製造等語，且綜觀全卷，亦無證據證明甲○○係於九十五年二月間，改造該二支槍枝。原判決對此有利之證據，未予說明，尚屬理由不備。（四）、甲○○改造原判決附表
一、二所示無殺傷力槍枝，與改造原判決附表三所示槍枝五支，係屬集合犯，原判決認另成立犯罪，有適用法則不當之違法云云。惟查原判決分別維持第一審論處甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂、共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍各罪刑；乙○○共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、共同未經許可，持有子彈各罪刑之判決；駁回彼等此部分在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對甲○○辯稱：上開製造改造手槍未遂、既遂行為，係同一時間為之，應僅論以一罪云云，乙○○辯稱：祇購買玩具手槍送給甲○○，未委託甲○○製造云云，如何不足採信；甲○○所犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂、共同非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝二罪，如何應分論併罰；上訴人等就原判決事實二製造改造手槍五支，事實三持有原判決附表四編號五所示子彈二顆犯行，如何有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；上訴人等之行為，如何無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一、四項減輕或免除其刑規定之適用；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查原判決既引用甲○○於第一審供稱：「（在你家扣到沒有殺傷力的二支槍械，你自己是否有拿來改造，但是沒有成功？）是的，還沒有改好。」，「（在何時改的？）比較久了，在乙○○拿槍給我改造之前半年。我是二支一起改。」（見原判決第六頁）。則認定該二支槍枝係其於九十五年二月間改造，非無依據。又其既供稱該二支槍枝尚未改好，則其未遂係因行為未完成所致，自無不能犯之適用。上開蕭文和之證詞，不足為其有利之認定。原判決就此，及甲○○辯稱其為不能犯，是否足採，未予說明，於判決均無影響，不得執為適法上訴第三審之理由。又原判決對乙○○之量刑，既已說明審酌之理由，自與刑法第五十七條規定無違。上訴人等上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使暨於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，彼等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
二、甲○○共同非法持有子彈部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人甲○○共同非法持有子彈部分，不服原審判決，於九十七年六月十九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十九年五月二十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月三十一日
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